La (In)Eficiencia de la tutela

La tutela siempre ha sido elogiada por ser un mecanismo expedito y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Este artículo trae lo que viene después del fallo para mostrarnos que no todo es tan bueno como creemos.

Por: Juan Felipe Rodrigo López, estudiante de noveno semestre de Derecho, juanfeliperodrigo@gmail.com1

Alguna vez dijo Walter Crontike, quizás uno de los más recordados periodistas de Estado Unidos, que el sistema de salud estadounidense no era ni sano, ni cariñoso, ni un sistema. No estoy seguro con qué adjetivos describiría Crontike al Sistema de Salud en Colombia, donde la sinergia de la ineficiencia, la corrupción y las trabas administrativas logran que día a día personas mueran a la espera de una atención oportuna.

La deficiencia en la atención prestada por las EPS, ha llevado a que año tras año aumenten las acciones de tutela que interpone la ciudadanía para amparar su derecho a la salud.

De hecho, según datos de la Defensoría Del Pueblo, en el 2014 se presentaron al día más de 360 tutelas en el terri- torio nacional que buscaban proteger el derecho a la salud. Para el 2016, se espera que esta cifra siga aumentando, incrementando de paso la congestión judicial, a pesar de que el año pasado con la ley estatutaria de salud, la Ley 1715 del 2015, se crearon mecanismos para facilitar el acceso a los servicios de salud y se elevó el derecho a la salud a la categoría de derecho fundamental.

Si bien se podría pensar que este aumento en las tutelas relacionadas al derecho fundamental a la salud se traducirá en una mayor protección a la salud de la población, no se puede estar más equivocado. A pesar de que la ciudadanía cuenta con la acción de tutela como un mecanismo para proteger sus derechos fundamentales, en la actualidad se ha evidenciado que la tutela no cuenta con la eficiencia necesaria para lograr que los accionantes vean su derecho fundamental garantizado sin importar que tenga un fallo favorable.

Lo anterior sucede, debido a que si bien el Decreto 2591 de 1991 establece el incidente de desacato en su artículo 27 como una sanción por el incumplimiento de una orden proferida por un juez de tutela, se ha evidenciado desde el trabajo diario del área de derecho público del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes que es una práctica recurrente de los despachos judiciales no imponer dichas sanciones, pese a los incumplimientos reiterados de los accionados. El problema que genera esta situación es que las EPS no cuentan con incentivos para cumplir con lo que se les ordena en los fallos de tutela.

Para evidenciar esto, se tiene el caso denunciado por la Personería de Bogotá el pasado de 5 de marzo, donde la madre de un menor de 9 años que tiene un tumor, ante la renuencia por parte de la EPS Cruz Blanca EPS por atenderlo, entuteló a la EPS para que se le diera el tratamiento requerido. Sin embargo, y a pesar de que hubo un fallo que favorecía al menor y obligaba a la EPS a prestar el servicio, esta no cumplió con lo que se le ordenó, razón por la cual la madre del menor interpuso el incidente desacato, el cual tampoco logró que se prestara el servicio al niño.

Evidenciado lo anterior, se encuentra que los jueces son también parte del problema pues aparte de lo ya mencionado, se tiene que aunque la Sentencia C-367 de 2014 declaró exequible el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, es decir en 10 días, el incumplimiento reiterado e injustificado de este término por parte de los jueces de tutela, que ha observado el área de derecho público de Consultorio jurídico, lleva a que a individuos de especial protección no se les sean tutelados sus derechos fundamentales.

El anterior, es el caso de otro menor de 12 años que sufría de artroglimosis múltiple, retardo mental severo, discapacidad cognitiva del 98% y que no podía controlar sus esfínteres quien falleció esperando que se materializara la protección de sus derechos funda- mentales protegidos en la sentencia de tutela. La renuencia la EPS CRUZ BLANCA a cumplir con el fallo que le ordenaba entregarle pañales desecha- bles y medicamentos al menor, llevó a interponer el incidente de desacato que en vez de durar los 10 días establecidos en el ya mencionado artículo 86 de la Carta Política, tardó más de tres meses.

Con lo anterior, se hace evidente que no acatar las sentencias de tutela, especialmente, si estas ordenan medicamentos o tratamientos de alto costo, como sucedió en el último caso mencionado, es una práctica común y reiterada de las EPS. Sucede que las EPS, como agentes racionales responden a incentivos, por tanto si no se les imponen de manera efectiva sanciones por su renuencia e incumplimiento, es muy difícil disuadirlos de incumplir con lo ordenado y más aun si lo anterior significa tener que desembolsar dinero.

Por último, es necesario llamar la atención en la necesidad de que la Corte Constitucional realice una unificación de jurisprudencia pues hay posiciones jurisprudenciales que llevan a concluir que, debido a la accesoriedad del incidente de desacato, por la desaparición de hechos que sustentan el fallo de tutela –como cuando muere el sujeto cuyos derechos son tutelados–, se revocan las sanciones impuestas dentro del incidente de desacato.

Esta última interpretación ha sido asumida por varios jueces del país, por ejemplo, el Tribunal superior de distrito judicial de Montería, Sala mixta de decisión, en un caso similar al presente, consideró que ante la muerte del accionante “mal haría el Juez constitucional en mantener vigente una orden de arresto [contra el representante legal de la EPS] para hacer cumplir un mandato que en la actualidad carece de objeto, generándose así lo que podríamos llamar una disposición al vacío”2.

Se tiene entonces, que las anteriores prácticas judiciales hacen que la acción

de tutela, como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, pierda eficacia, pues no solo no se cumplen a tiempo las decisiones de los jueces de tutela, sino que ahora puede llegar a ser más rentable para una EPS dilatar el proceso hasta que el paciente fallezca, que cumplir a tiempo la orden judicial, máxime, si de antemano conoce que la muerte del accionante automáticamente elimina las sanciones del Decreto 2591 del 1991, y que los órganos de vigilancia y control se muestran ineficaces en estos casos.

Por tanto, es necesario que los jueces cambien su proceder pues en vez de ser parte de la cura, están empeorando un sistema de salud que ya de por sí “está en cuidados intensivos”.

1. Gracias a Pablo Medrano, Karolina Baquero e Isabella Blunt.
2. Tribunal superior de distrito judicial de Montería, Sala mixta de decisión, Sentencia del 30 de abril de 2015, M.P. Manuel Fidencio Torres, rad. 230012204000 20150006500

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