Financiamiento de Litigios: una frontera inexplorada
Aquí se sintetiza un tema de interminables palabras en unas cuantas. Este autor nos presenta un nuevo horizonte con prometedores retos y beneficios. Este es uno de esos artículos que no pueden dejar de ser leídos.
Oscar Rosales, estudiante de Derecho de la Facultad de los Andes. o.rosales10@uniandes.edu.co.
La industria del Litigation Financing o Financiamiento de Litigios es virtualmente inexistente en Colombia. Sin embargo, resulta de suma importancia revisar en qué consiste y analizar su surgimiento, para así contemplar como una posibilidad real su implementación en el mercado legal gracias al clima jurídico y financiero que el país atraviesa actualmente.
El mecanismo en sí es sencillo: un inversionista en calidad de tercero ajeno a un proceso determinado financia a una de las partes –de manera total o parcial– en el transcurso de un litigio. A cambio, se pacta un retorno a la inversión como producto de un resultado favorable al demandante en contraprestación a su financiamiento, ya sea por medio de una sentencia, laudo arbitral, transacción o conciliación. Luego a la terminación del proceso se distribuye la ganancia a prorrata entre las partes.
Con esta figura se distribuyen las cargas en materia de costos procesales. La ganancia para el inversionista es fruto de la solidez de la pretensión, pero los derechos en sí se mantienen para el demandante y, en esa medida, se perseguirían los mismos hasta la terminación del proceso. El modelo como tal consiste en la habilidad de los inversionistas sin interés directo en la demanda para adquirir una fracción de la misma.
Los costos de litigio suelen ser altos, incluso en procesos de cuantías pequeñas, y existe un capital limitado para cubrirlos. Esto hace difícil retener talento legal de calidad, genera conciliaciones prematuras, cesiones de derechos litigiosos y que demandas con mérito suficiente sean desiertas.
Joshua Schwadron, CEO y co-fundador de Mighty, una plataforma digital precursora en la materia, señala que existen financiamientos que usan el derecho como medio para ganar dinero (market driven), y hay financiamientos que usan el dinero como medio para hacer el derecho más justo (justice driven), nada más (1). Aunque los dos tipos señalados parecen opuestos, no lo son. Ambos estimulan un litigio más meritorio, disminuyen el riesgo de arreglos prematuros por menos de lo que valen los casos y permiten inyecciones de capital a casos estancados. Los riesgos que entrañan, por otro lado, son el incremento del litigio frívolo y especulativo, saturando y congestionando aún más nuestro aparato de justicia (2). En últimas, considero que el financiamiento de litigios incentiva el desarrollo del derecho en general mientras hace más accesible el derecho a la justicia.
“El financiamiento de litigios sería el factor equilibrante; erigiéndose así como la gran promesa social que habilita a las partes a tener las mismas reglas de juego en un proceso, donde solo los méritos jurídicos sean causal de desempate”
En esa medida, soy partidario de que este modelo tiene la función de realzar el bienestar social al permitir a la parte en una posición desfavorable aligerar cargas de riesgo y recibir fondos necesarios. De esta manera se podría llegar a restar poder a la contraparte con más músculo financiero. El financiamiento de litigios sería el factor equilibrante; erigiéndose así como la gran promesa social que habilita a las partes a tener las mismas reglas de juego en un proceso, donde solo los méritos jurídicos sean causal de desempate.
La frontera, entonces, es limitada a la imaginación ya que podría tener incidencia en todas las ramas del derecho, desde litigios civiles de responsabilidad civil extracontractual donde una víctima de un accidente no cuenta con los fondos suficientes para reclamar la indemnización a daños y perjuicios, hasta controversias mercantiles en arbitrajes de propiedad industrial donde una compañía le copia el modelo de utilidad a un start-up teniendo esta que incurrir en gastos legales, al punto de llegar a a la insolvencia. Funciona en el mercado público de valores con los escasos incentivos económicos que tienen los minoritarios de una sociedad abierta para demandar, o inclusive en el marco del posconflicto, al alentar acciones de reparación directa por parte de las víctimas o acciones de grupo (class actions) y populares.
En Estados Unidos el mercado de litigio alcanza los $200 billones USD3, mientras el financiamiento de litigios es de apenas $1 billón USD; siendo además una industria donde tradicionalmente los abogados han sido los únicos participantes. Hoy aparecen nuevos jugadores como los portales Lex Shares, Mighty, o Trial Funder, que habilitan financiamientos de litigios desde 2,500 USD. Las demandas son de los pocos activos que ofrecen retornos a la inversión sin relación con los mercados de capital, por lo cual el mercado en sí en este momento se encuentra descapitalizado. Una oportunidad que permite a los inversionistas ser muy selectivos con sus oportunidades y tener gran potencial de dividendos.
La tendencia, sin lugar a dudas, tanto en Estados Unidos como en otros países que se encuentran desarrollando el financiamiento de litigios de manera acelerada como Australia con IMF Bentham Ltd. o en el Reino Unido (¿Solo Inglaterra con Brexit?) con Burford Capital LLC, es que se traten a las pretensiones jurídicas como “activos financiables”(4), donde inversionistas como fondos de capital privado o entidades financieras e inclusive individuos particulares a través de crowdfunding, puedan invertir. El Financial Times afirma: “La financiación de litigios es potencialmente, un negocio muy grande” (5). Para Colombia sería un estímulo para atraer inversión extranjera y nuevos flujos de capital, elementos imperativos en el proceso de transición que atravesamos.
Finalmente, la implementación en Colombia del financiamiento de litigios se ha propuesto por medio de una conjugación de figuras jurídicas que incluyen la constitución de fiducias conjunto a suscripción de contratos de cuenta en participación, y la misma cesión de derechos litigiosos de manera tal que se distribuya de la mejor forma posible los puntos de equilibrio entre las partes involucradas (6).
En la medida que se logre obtener seguridad jurídica suficiente, pueden paulatinamente los diferentes actores del mercado jurídico empezar a explorar las fronteras del financiamiento de litigios, escribiendo así un nuevo capítulo en las relaciones jurídico-económicas del país. Conjunto a una implementación solida y un constante desarrollo se puede efectivamente ayudar a reducir la desigualdad en materia de litigios y de esta manera realzar el bienestar social en Colombia, esculpiendo la Paz con más acciones que promesas.
Referencias:
1. Schwadron, Joshua. Litigation Finance: Doing Well by Doing Good or Just Doing Well? (En Línea). h ps:// mighty.com/blog/litigation-finance-well-good-just- well/ (Citado el: 23 de agosto de 2016).
2. David S. Abrams and Daniel L. Chen, A Market for Justice: A First Empirical Look at ird Party Litigation Funding. Institute for Law and Economics (2014).
3. Lexshares. Texto Citado.
4. Burford Capital. What We Do. (En Línea). h p:// http://www.burfordcapital.com/what-we-do/ (Citado el: 23 de agosto de 2016).
5. Steinitz, Maya. e Litigation Finance Contract. En: William & Mary Law Review. Vol. 54 (2012); Iowa Legal Studies Research Paper No. 12-11. P.455
6. Bernal Ramirez, Carolina. Las Pretensiones Jurídicas como Activos Financiables. 2015. Universidad EAFIT Escuela de Derecho.
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