El manejo de la SIC a los operadores de tiendas online: un caso de inseguridad jurídica

Uno de los incontables retos que plantea el desarrollo tecnológico en el derecho es aquel sobre las transacciones en línea. La compraventa de bienes en el marco de este canal pone sobre la mesa nuevas incógnitas que, desafortunadamente, no son resueltas de manera acertada en todos los casos.

Por: Andrés Acevedo Niño. Estudiante de décimo semestre de Derecho. a.acevedo368@uniandes.edu.co

Los avances tecnológicos han dado lugar a la aparición de nuevos modelos de negocio que, aprovechándose de las nuevas posibilidades que brinda la tecnología, han logrado ofrecer a sus clientes soluciones innovadoras y prácticas a sus necesidades. Un ejemplo de ello son las tiendas en línea (online), a través de las cuales, hoy en día, una persona puede adquirir casi cualquier producto sin tener que renunciar a la comodidad de su hogar.

A pesar del éxito de las tiendas online, y de los beneficios que traen para los consumidores, éstas no vienen desprovistas de grandes retos. De esta manera, unos de los principales afectados por el surgimiento de las tiendas online –y de la mayoría de negocios que basan su actividad empresarial en las nuevas tecnologías– son los entes de vigilancia y control. En efecto, estas entidades enfrentan el reto de evaluar la conducta de estas empresas a la luz del ordenamiento jurídico del país en el que se encuentren.

En Colombia, por ejemplo, uno de los principales retos que enfrenta la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) en materia de comercio electrónico, consiste en determinar si las compañías operadoras de las tiendas online deben responder por los productos que se venden a través de sus plataformas. Esta labor se dificulta si se tiene en cuenta que, por un lado, hay compañías que comercializan sus propios productos a través de su plataforma de e-commerce, mientras que otras empresas basan su negocio en poner a disposición de sus usuarios una plataforma en la que, luego de registrarse, pueden vender y comprar productos.

En lo que se refiere al primer modelo de negocio, dicha decisión resulta fácil toda vez que es la misma compañía quien ofrece y comercializa productos a través de su plataforma tecnológica, encajando así dentro de la definición de proveedor que trae el Estatuto del Consumidor. La misma facilidad no se presenta en el segundo modelo de negocio, conocido como “electronic marketplace”, pues si bien la compra se realiza a través de una tienda online operada por la compañía A, quién en realidad está vendiendo es la compañía o persona B.

Un electronic marketplace (“E-marketplace”) es un ambiente electrónico en el cual proveedores y compradores se registran para realizar transacciones –comprar y vender–, mientras explotan los beneficios que un mercado electrónico supervisado ofrece. El operador de la plataforma, por su parte, proporciona servicios de valor agregado (p. ej. servicios de pago, calificación de productos, etc), establece normas de conducta, monitorea su observancia y penaliza su incumplimiento.

En términos de responsabilidad jurídica, se ha entendido que el operador del E-marketplace es una persona o empresa que tiene el derecho a monitorear y supervisar las transacciones que se llevan a cabo a través de la plataforma, sin que ello implique la obligación de hacerlo. Sobre el particular, la Corte de Justicia de la Unión Europea anotó que “las medidas que pueden exigirse al prestador del servicio en línea […] no pueden consistir en una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes”.

Con esto en mente, cabe preguntarse para el caso colombiano ¿cuál es el rol, según el Estatuto del Consumidor, de quien opera una plataforma electrónica de ventas? La respuesta a este interrogante parecía haber sido resuelta por la misma Ley 1480 de 2011, pues en su artículo 53 incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de los portales de contacto. Así, un portal de contacto es “quien ponga a disposición una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese mismo mecanismo […]”.

En consecuencia, el operador del E-marketplace pareciera enmarcarse en la definición de portal de contacto que trae el Estatuto del Consumidor. De ahí que sea lógico pensar que quien opera un E-marketplace no puede reputarse como proveedor, pues además de tratarse de dos categorías jurídicas diferenciadas, su función es precisamente prestar un servicio que permita a éstos últimos ponerse en contacto con los consumidores.

Bajo la misma línea de pensamiento, la Oficina Jurídica de la SIC afirmó lo siguiente:

La Entidad no encuentra que [un portal de contacto] encaje dentro de las definiciones de productor o proveedor que trae la Ley 1480 de 2011, pues su función es la de poner en relación a dos personas, sin tener un vínculo directo con quien realiza la compra, por tanto, en interpretación de esta Oficina, no podría hablarse en estos casos de una relación de consumo.

En ese entendido, no podría atribuírsele al portal de contacto responsabilidad por obligaciones propias de los proveedores. A la misma conclusión llegó la Corte de Justicia de la Unión Europea, quién, en el marco de una discusión respecto del uso indebido de signos protegidos por propiedad intelectual, afirmó:

En la medida en que ese tercero presta un servicio consistente en permitir que en su sitio web sus clientes muestren, en el marco de sus actividades comerciales –como pueden ser las que tienen por objeto sus ofertas de venta–, signos que se corresponden con marcas, dicha tercera persona no hace por sí misma, en dicho sitio web, un uso de tales signos […] (subrayado propio).

En el ámbito colombiano, por ejemplo, pareciera claro que no se puede exigir a un portal de contacto que responda por la calidad, idoneidad y seguridad de los productos que se vendan a través de su plataforma, toda vez que ello es una responsabilidad propia de proveedores y productores.

Tan diferente es la naturaleza jurídica de los portales de contacto y proveedores que ni siquiera se puede exigir a los portales de contacto que respondan por las obligaciones especiales que trajo el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011 en materia de comercio electrónico, pues las mismas fueron asignadas a los proveedores, según concluyó la SIC.

A pesar de que la SIC había diferenciado claramente a estas dos figuras jurídicas en numerosas decisiones, recientemente la Resolución 55912 de 2016 generó una profunda confusión en la comprensión de la figura de portales de contacto y por lo tanto en el tratamiento de los operadores de E-marketplaces. En dicha resolución, la Delegatura Para la Protección del Consumidor resolvió un recurso de apelación interpuesto por MercadoLibre Colombia Ltda. frente a la Resolución 50536 de 2015, mediante la cual la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor sancionó pecuniariamente y ordenó a Mercadolibre adecuar su página web de tal manera que existiera un link de peticiones, quejas y reclamos, en cumplimiento de las obligaciones que tienen los proveedores de comercio electrónico.

En ese orden de ideas, lo que debía decidir la Delegatura era si existían méritos para darle tratamiento de proveedor a la empresa MercadoLibre que argumentaba ser un portal de contacto al que no se le podían exigir dichas obligaciones. Lo que determinó la Delegatura es que MercadoLibre debía ser tratada como un portal de comercio electrónico (término inédito que inventó la Delegatura en dicha resolución) que no es otra cosa que un proveedor a la luz del Estatuto del Consumidor. Ésta decisión se adoptó a pesar de que la misma compañía había sido considerada anteriormente, por el mismo despacho, como un portal de contacto.

Lo más preocupante de esta decisión ni siquiera es que se haya otorgado una doble connotación a una misma compañía, sino los fundamentos que se trajeron a colación para considerarla un portal de comercio electrónico. El cobro de comisiones por las ventas concretadas, disponer de mecanismos de pago propios y la inexistencia de canales directos de contacto entre compradores y vendedores, fueron las razones para considerar que dicha compañía sobrepasaba la definición de portal de contacto del artículo 53 del Estatuto del Consumidor.

Ésta extensión del régimen de responsabilidad de los proveedores a los operadores de E-marketplaces, por las razones dadas por la SIC en la precitada resolución, deja, en mi criterio, sin aplicación a la figura de portal de contacto en Colombia. En efecto, según la SIC, sí existe:

Interés por parte del [portal de contacto] en la concreción de las relaciones de consumo, lo que va más allá que el disponer de […] una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización […], es decir, de la simple disposición de un espacio para que se encuentren vendedores y compradores [Entonces hay razones] para declarar a [la compañía] como un portal de comercio electrónico”.

Si se mantiene ésta postura, los operadores de E-marketplaces tendrían que renunciar a una parte importante de su propuesta de valor –que consiste precisamente en ofrecer servicios de valor agregado– para recibir un tratamiento jurídico acorde a su naturaleza y funciones comerciales.

En efecto, parece desproporcionado exigirle a una compañía que no entra en contacto directo con los productos que se venden a través de su tienda online –pues ello no hace parte de su modelo de negocio–, que garantice la idoneidad, calidad y seguridad de los mismos. En mi entender, el consumidor se encuentra suficientemente protegido pues los productos que adquiere, a través de un E-marketplace, están doblemente respaldados por la obligación solidaria que recae sobre el productor y proveedor de dicho producto, en los términos del artículo 6º de la Ley 1480 de 2011.

Así las cosas, considero que la SIC se equivoca en su posición relativa a los operadores de E-marketplaces, pues, por una parte, deja sin aplicación el artículo 53 del Estatuto del Consumidor y, por otra parte, el hecho de prestar servicios adicionales a la “simple disposición de un espacio para que se encuentren vendedores y compradores” no amerita imponerle al operador de la tienda online cargas y obligaciones que ya se encuentran cubiertas por otros agentes del mercado.

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