Indagación kafkiana

¿Los términos indagatorios en el proceso penal colombiano violan los derechos de las víctimas? En seguida una reflexión sobre este tema de la mano a una aguda analogía con la situación de Joseph K en la novela póstuma de Franz Kafka, el Proceso.  

Por: Luis Felipe García Rubio, estudiante de décimo semestre Derecho, director del Consejo Editorial. lf.garcia11@uniandes.edu.co 

La primera vez que leí El Proceso de Franz Kafka me invadió un sentimiento de malestar similar a aquel que experimenté al sumergirme en el mundo de 1984 planteado por George Orwell. Al finalizar el libro tuve cierta satisfacción pues, a diferencia de la novela de Orwell, el planteamiento kafkiano parecía una descripción del pasado, de ninguna manera equiparable al presente. Dicho malestar volvió con mi clase de Argumentación Penal al encontrarme con la aparente infinitud y carácter secreto de la fase de indagación.

Josef K. despierta el día en que cumplía 30 años con una noticia inesperada: estaba inmerso en un proceso de aparente naturaleza penal. Los hombres que fueron a informarle sabían poco del mismo, de hecho podrían saber menos que él. Su libertad física y culpabilidad no estaban en discusión para ese momento, pero desde ese mismo instante su proceso se convirtió en su sentencia. A lo largo del texto, Kafka sumerge al lector más y más en la pérdida de la individualidad a la que se ve sometido Josef K. en virtud del conocimiento de su proceso y la incapacidad para participar en él de manera transparente y activa. El protagonista de la novela ya hacía parte de un Estado de Derecho, razón por la cual no comprendía el sinfín de injusticias, dilaciones, secretos y fallas del sistema que apreciaba a lo largo de su proceso. Lo mismo me pasó como ciudadano de un llamado Estado Social de Derecho.

La indagación en el proceso penal colombiano es la fase donde se busca, recolecta y conserva información, evidencias físicas y elementos materiales probatorios, con el fin de verificar si se ha cometido o no un delito y por quién. Dicha fase está a cargo de la Fiscalía, quien supervisa las actividades desarrolladas por la policía judicial (arts. 200 y 201 CPP). Son dos características de esta fase las que me causan malestar: (i) su duración y (ii) su carácter secreto. Respecto a la primera de éstas, es el parágrafo del artículo 175 del CPP el que representa la discusión que pretendo abordar. En efecto, éste informa que la Fiscalía tiene un término de dos años a partir de la noticia criminal para formular la imputación u ordenar el archivo motivadamente. Excepciones a la regla se configuran cuando exista un concurso de delitos o haya tres o más “imputados”1 (3 años) y cuando la investigación sea por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado (5 años). Este artículo parece acabar con el problema de Josef K., no obstante, la falta de eficacia instrumental del mismo y de la jurisprudencia nacional se han encargado de sumergir a nuestra sociedad de nuevo en este universo kafkiano.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho parágrafo a través de la sentencia C-893 de 2012. Allí fue demandada la norma por considerarse violados los derechos de las víctimas y restringida la posibilidad de la Fiscalía para actuar de manera eficaz. Para resolver la aparente controversia, la Corte hizo un análisis de la norma para concluir que el establecimiento de dichos plazos “no suprime las facultades y funciones investigativas de la Fiscalía General de la Nación, sino que, por el contrario, la impulsa a desarrollarlas diligente y eficazmente; tampoco afecta los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, porque obliga a las instancias judiciales a materializar sus derechos en términos cortos y precisos”. Acto seguido, afirma que, si bien eventualmente el vencimiento del plazo puede dar lugar al archivo de las diligencias, tal decisión debe ser motivada con base en el artículo 79 del CPP, y se puede disponer la reapertura del caso cuando exista mérito para ello.

Es este último espacio el que deja la puerta abierta para la discrecionalidad del ente acusador. Ello, sumado a la ineficacia del Estado para administrar justicia, implica que en la realidad dichos plazos perentorios no puedan ser cumplidos. El indiciado se enfrenta ante un proceso que predica la igualdad de armas, pero que, a la hora de la verdad, expone un trato desigual donde el acusador puede adelantar investigaciones, e incluso llarmarlo a interrogatorio, por cuanto tiempo quiera. En otras palabras, un ciudadano puede ser llamado a comparecer para responder ciertas preguntas sin entender muy bien el porqué de las mismas. En ese sentido, ¿puede un fiscal archivar el proceso para reabrirlo un mes después si surgen “nuevos elementos probatorios”?, ¿es el indiciado notificado de dicho suceso de acontecimientos? El proceso de indagación en sí mismo es problemático por su carácter secreto, pero si a ello se suma la posibilidad del ente acusador de actuar tras bambalinas para investigar a un indiciado durante tiempo indeterminado, no tenemos nada distinto a una afectación sutil pero fatal para los derechos de los individuos. En otras palabras, es claro cómo la norma en sí misma y la jurisprudencia2 que la glosa conllevan a su ineficacia instrumental (García, 1993).

Ahora bien, mi segundo descontento parte del carácter secreto de dicha fase. Si bien la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el derecho de defensa no tiene un límite temporal, y que por tanto el mismo debe aplicarse en la etapa preprocesal de indagación3, su efecto instrumental de nuevo se encuentra en entredicho. Esto pues no resulta claro cuál es el alcance de dicha defensa. Los siguientes dos problemas jurídicos, junto con una tercera pregunta concreta, exponen mi punto: (i) ¿puede una persona que tenga conocimiento de la apertura de la fase de indagación participar en audiencias de control de legalidad sobre diligencias adelantadas durante dicha fase?, (ii) ¿puede una persona que tenga conocimiento de la apertura de la fase de indagación solicitar a la Fiscalía copia de los documentos que la misma posea?, y (iii) ¿qué pasa en ambos escenarios cuando la persona no tiene dicho conocimiento?

La sentencia T-409 de 2014 aborda dicho problema al sentenciar que cuando el indiciado tenga conocimiento, por ejemplo, de una diligencia de allanamiento, está facultado para ejercer su derecho a la defensa durante la etapa de indagación “y concretamente, puede solicitarle al juez que se le permita asistir a la audiencia de control de legalidad sobre las diligencias adelantadas”. Ahora bien, también afirma que “es perfectamente plausible que una persona nunca tenga la posibilidad de ejercer oposición a diversas actuaciones que se realizan en la etapa de indagación, por la sencilla razón de que ni constitucional, ni legalmente existe el deber de la Fiscalía de dar a conocer a las personas las pesquisas que se están realizando”, ello fundamentado en la eficiencia de la administración de justicia y la integridad de posibles testigos. Este razonamiento quiere decir que si las diferentes diligencias nunca llegan a conocimiento del indiciado, ¿este no debe participar en dicha etapa?4

Respecto al segundo problema jurídico, parece que ello no es posible en tanto la etapa de indagación es secreta y la oportunidad para dar a conocer dicha información es la formulación de acusación. En efecto, el artículo 337 del CPP afirma que es en dicha audiencia donde la Fiscalía debe exponer los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se investiga al cuestionado y descubrir las pruebas. La pregunta es, entonces, si dicha norma es una restricción para que en etapas anteriores a ella se haga entrega de decumentos en poder de la Fiscalía para el buen ejercicio del derecho a la defensa del indiciado. A mi juicio, no debe serlo, pero dicha conclusión no es clara en la jurisprudencia (Mendieta, 2014).

Josef K. es conducido por su tío Albert a un abogado que se encarga de su caso. Es interesante ver cómo la defensa técnica ejercida por éste tiene su valor fundamental en los contactos que tiene con personas en el medio. Parece entonces que sólo una red de contactos adecuada puede conducir al conocimiento de la fase de indagación para una posterior protección del derecho a la defensa en dicha etapa. ¿No es esto una desprotección directa para quienes no cuentan con los recursos económicos y sociales para infiltrarse en el mundo de la administración de justicia? No parece justo que el derecho a la defensa en la etapa preprocesal esté supeditado al azar o a la hablidad del indiciado para enterarse del actuar de la Fiscalía.

En suma, la fase de indagación en el proceso penal colombiano parece perpetuar un modelo de justicia decimonónico donde el indiciado no es sujeto, sino objeto del proceso. Bien afirma Kafka que “para el sospechoso es mejor moverse que sentarse, pues el que descansa puede hacerlo, sin saberlo, sobre una balanza y ser pesado según sus pecados” (Kafka, p.187). Esta fase parece configurarse como un espacio oscuro donde el derecho a la defensa se encuentra en entredicho en tanto no tiene límites temporales reales ni igualdad de participación entre los diferentes indiciados. Josef K. tuvo la mala suerte de hacer parte de un enorme grupo de ciudadanos que deben enfrentarse a un sistema que los deshumaniza y siembra en su conciencia un sentimiento de culpa, con todos los tormentos que ello implica.

Imagen obtenida de: www.shoshibookblog.com