Sobre el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa

Por: Juan Simón López Cruz. Estudiante de décimo semestre de Derecho e Historia. js.lopez12@uniandes.edu.co

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), tal como la conocemos, fue promulgada por la recién creada ONU en 1948, con el fin de dar unos derechos mínimos y fundamentales a todos los individuos para garantizar la paz y el respeto por la dignidad humana.

Esto supuso un paso fundamental en la consolidación de una normativa internacional encaminada a garantizar los mismos derechos a todos los hombres sin ningún tipo de distinción. Entonces se pensó que se lograba dar un respaldo jurídico definitivo a la protección de los Derechos Humanos; y no hay duda que la DUDH constituyó un hito histórico para alcanzar este objetivo, siendo una resolución de Naciones Unidas que difícilmente podrá volver a repetirse.

Sin embargo, con el tiempo fue evidente que esto estaba lejos de ser cierto. La DUDH había sido construida desconociendo la importancia de hacer partícipes a otro tipo de actores minoritarios, entre ellos a los pueblos indígenas. Si bien la DUDH establecía que los indígenas debían tener iguales derechos que cualquiera, partió de una concepción individualista, dejando a un lado la dimensión comunitaria de estos pueblos, en donde lo colectivo es fundamental, pues las estructuras funcionan para la comunidad y es ella quien decide y actúa sobre los individuos.

Esto motivó a los pueblos indígenas a exigir el reconocimiento de derechos que consideraban necesarios para su desarrollo, y los llevó a plantear la necesidad que los derechos humanos pudieran ser no sólo individuales, sino también grupales. Aparecieron entonces mecanismos destinados a reconocer y garantizar la protección de los Derechos Humanos de los pueblos indígenas, entre ellos el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas, que se fundamenta en dos principios: la igualdad de derechos entre los pueblos indígenas y el resto de la población de los Estados en que viven y el respeto por las culturas e instituciones de esos pueblos.

Los ordenamientos nacionales, especialmente en América Latina, no fueron ajenos a este proceso, lo que derivó en una constitucionalización de los derechos indígenas en sus legislaciones. Este fenómeno fue a su vez impulsado por ciertos procesos constitucionales de la última década del siglo XX, en que varios países promulgaron nuevas constituciones contando con la participación de representantes de los pueblos indígenas.

Nuestro país es uno de los ejemplos de este fenómeno, ya que su constitución consagró el reconocimiento a la riqueza étnica y cultural del país y, así mismo, reconoció las obligaciones del Estado con los pueblos indígenas.

Al reconocer la pluralidad de sujetos étnicos se reconoce también que existen diferencias y que, en esa medida, existen sujetos que tiene derecho a un trato diferenciado por parte del ordenamiento. Es así que, partiendo de esa diversidad étnica y cultural, se les dio a los pueblos indígenas el ejercicio irrestricto de la propiedad sobre sus territorios y un estatus especial que se manifiesta en la posibilidad de ejercer sus derechos y sus legislaciones dentro sus territorios, en concordancia con sus valores culturales.

De esta forma la consulta previa aparece como una necesidad, ya que a través de ella es posible incorporar el grado de autonomía que la Constitución reconoció a los pueblos indígenas a la normal operación del ordenamiento jurídico colombiano. Además, en búsqueda de proteger sus derechos y garantizar el respeto a su integridad, la consulta se constituye como el mecanismo idóneo, pues siendo un derecho de carácter comunitario, reconoce las relaciones de la comunidad con el territorio y materializa el derecho a la participación, dando a las comunidades la posibilidad de participar en la toma de decisiones que tengan que ver con ellos y, a su vez, impone al Estado la obligación de consultar con la comunidad las decisiones que puedan afectarla.

Un papel fundamental en la consolidación de este derecho lo ha jugado la Corte Constitucional que, desde que inició su labor, ha dictado al rededor de 50 sentencias sobre esta materia, a través de las cuales ha dado claridad sobre este derecho, precisando su concepto, sus límites y sus alcances. Así, se ha dicho que es un deber del Estado consultar a los indígenas cuando se adoptan medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos en forma directa, y que tiene por objeto asegurar la efectividad y la concreción de los derechos fundamentales a la integridad cultural, social y económica de la comunidad indígena y su subsistencia como grupo social.

Hay que reconocer que la consagración del derecho a la consulta previa ha permitido que las comunidades indígenas cuenten con un arma para hacer frente a su desigual posición y, aunque aún es mucho el camino que queda por recorrer para garantizar su efectiva protección, la consulta previa es un gran paso adelante en la medida que las comunidades se han valido de ella para proteger su integridad, para defender sus territorios, y proteger sus recursos.

Imagen obtenida de: coordinadoraongd.org