El porqué del marco jurídico de la inversión extranjera en el sector extractivo de Latinoamérica

Por: María Camila Camargo Moncayo. Estudiante en proceso de grado de la Universidad Externado de Colombia. maria.camargo05@est.uexternado.edu.co

En este artículo una estudiante explica el contexto histórico y los actuales desafíos que enfrenta el marco normativo de la inversión extranjera en el sector extractivo en Latinoamérica, y particularmente, en Colombia. 

El actual marco regulador preponderante de la inversión extranjera en el sector extractivo en América Latina se puede explicar a través de factores históricos, económicos y políticos.

Entre los factores históricos, se identifica como hito el consenso de Washington y sus postulados adoptados por la mayoría de los países latinoamericanos en los años 80; entre los económicos, la adopción institucional de la teoría del libre comercio; y entre los políticos, la obligación adoptada por varios de los gobiernos latinoamericanos relacionada con el cumplimiento de compromisos políticos y económicos impuestos por las instituciones internacionales encargadas de regular el comercio e inversión internacional a cambio de solventar la crisis económica que para los años 80 estaba viviendo Latinoamérica.

Para la década de los 80, los países latinoamericanos entraron en una crisis económica profunda, la deuda era impagable y, por ende, los inversionistas huyeron de la región. Con ocasión de la crisis, el Fondo Monetario Internacional (FMI) se ofreció como la solución al déficit de los países latinoamericanos condicionando la obtención de préstamos al cumplimiento de requisitos guiados por una doctrina de libre comercio y por los postulados del Consenso de Washington[1]

A partir de las políticas adoptadas desde los años 80, los países latinoamericanos comenzaron a firmar tratados bilaterales de inversión (TBI), capítulos de inversión en los tratados de libre comercio (TLC) y tratados multilaterales que regularan la inversión extranjera, con la expectativa de atraer inversión extranjera y de obtener un aumento significativo en las mismas. Las políticas adoptadas fueron coherentes con las pautas diseñadas por los organismos financieros internacionales para facilitar el pago y la devolución de la deuda externa.

Con ese objetivo inmediato se justificaron gran parte de los procesos de privatización, principalmente de las industrias extractivas[2]. A pesar de las expectativas de crecimiento, el impacto en la economía no fue el esperado porque la mayor parte de estos capitales se concentró en el sector primario, y la inversión realizada en el sector productivo se canalizó principalmente a través de la compra de empresas ya existentes, tanto públicas como privadas[3].

El actual régimen de inversiones generó entonces estrechos vínculos jurídicos para los estados y de responsabilidad unidireccional, que excluyen todo tipo de compromisos y responsabilidad de los inversores respecto del desarrollo económico y social del país receptor de la inversión. La lógica de ese sistema es castigar a los gobiernos desviados y excluir opciones políticas que se desvíen de las advertencias de las instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial (BM) y el FMI[4].

“A partir de las políticas adoptadas desde los años 80, los países latinoamericanos comenzaron a firmar tratados bilaterales de inversión (TBI), capítulos de inversión en los tratados de libre comercio (TLC) y tratados multilaterales que regularan la inversión extranjera, con la expectativa de atraer inversión extranjera y de obtener un aumento significativo en las mismas. Las políticas adoptadas fueron coherentes con las pautas diseñadas por los organismos financieros internacionales para facilitar el pago y la devolución de la deuda externa”

Si no se establecen requisitos de desempeño en materia de inversión y si las multinacionales siguen teniendo una participación mayoritaria en el sector extractivo, la dinámica inversora en el sector seguirá quedando en gran medida al arbitrio de las multinacionales. Más aún si a esto le añadimos las dificultades financieras y operativas de gobiernos como el colombiano para ejecutar por sí mismos una política inversora[5].

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la protección de inversionistas en el exterior está justificada, según han determinado los tribunales de inversión, por la ausencia de representación de los inversionistas en los procesos democráticos del país receptor de la inversión.

Sin embargo, es evidente que los inversionistas tienen una gran variedad de herramientas disponibles para influenciar los resultados políticos y jurídicos en los estados receptores, tanto a nivel nacional como a nivel internacional[6].

Es por eso, que la evolución futura de las inversiones extranjeras y del sector extractivo sigue dependiendo de la capacidad que tenga el Estado para gestionar eficazmente nuevas responsabilidades en materia de inversión, y de establecer unos requisitos de desempeño a las multinacionales coherentes y complementarios[7].

Debe existir coherencia entre la estrategia de desarrollo, reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo (PND), y los cambios en el marco regulador al reforzar la necesidad de aproximar la explotación del sector extractivo a objetivos económicos y sociales bajo la dirección de Estado.

Es necesario tener una mirada institucional en la atracción de las inversiones[8] y recuperar el margen de maniobra para atraer inversión extranjera directa (IED) de calidad y así garantizar un verdadero aporte al desarrollo económico y social de los países, sumado a la enorme tarea que tiene el Gobierno colombiano de afrontar adecuadamente las demandas de inversión extranjera que actualmente enfrenta, en su mayoría en el sector extractivo y en el que están involucradas diversas comunidades locales con profundos arraigos territoriales, que son un actor invisible en el marco regulador de la inversión extranjera.

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[1] Postulados del Consenso de Washington, ver en: Reyes L. The linkbetween the current international monetary non-system, financialization and theWashington consensus. Research in International Business and Finance [serialonline]. December 1, 2017;42:429-441.A

[2] Ricardo Molero Simarro, María José Paz Antolín, Juan Manuel Ramírez Cendrero. La Inversión Extranjera Directa En El Sector Hidrocarburífero Boliviano: Comparación Entre Marcos Regulatorios (1996 – 2009). Revista De Economía Mundial 30, 2012, 157-184. 2011

[3] Tendencias actuales de la inversión extranjera en Colombia. Fascículo 11. Universidad del Rosario ISSN 1909-05011. Línea de Comercio Internacional e Inversión Extranjera.

[4] Roberto Porzecanski, Kevin P. Gallagher. Economic reform and foreign direct investment in Latin America: a critical assessment. Progress in Development Studies 7, 3 (2007) pp. 217–33. Page 159-160.

[5] María José Paz Antolín, Juan Manuel Ramírez Cendrero. Alcance y limitaciones de las políticas de IED en las economías periféricas. Reflexiones sobre el caso boliviano. Análisis Económico, Num. 63, vol. XXVI, 2011.

[6] Supra note 4. Page 162.

[7] Supra note 5.

[8] Tendencias actuales de la inversión extranjera en Colombia. Fascículo 11. Universidad del Rosario ISSN 1909-05011. Línea de Comercio Internacional e Inversión Extranjera.