Hacia un análisis jurídico de la sociedad

Por: Daniel Caycedo Velosa. Estudiante de cuarto semestre de Derecho. d.caycedo@uniandes.edu.co

¿Son las ciencias humanas y sociales útiles para el entendimiento del derecho en nuestra sociedad? Por medio de este texto el autor busca demostrar que las ciencias humanas y sociales son necesarias para entender el derecho a cabalidad. Sin embargo, establece que para entender activamente esta conexión conceptual, los analistas sociales y culturales deben también hacer uso del derecho dentro de su propio discurso. Un texto dirigido para aquellos que creen que la teoría jurídica no tiene ninguna aplicación práctica en el mundo de los abogados.

Voy a ser claro sobre el propósito de este breve escrito de reflexión. Quisiera invertir el orden de la relación —ya clásica— entre derecho y sociedad, entre derecho y las demás ciencias sociales y humanas. Se hablan de estudios sociojurídicos, de estudios culturales del derecho, de sociología jurídica, de antropología jurídica, etc.

En todos estos casos parece haber un común denominador: los hacen juriste agités, para utilizar la expresión con la que en Francia calificaban a estos estudiosos a principios del siglo pasado, que leían teoría social y antropológica, así como ciertas raíces filosóficas que ordenan, delinean y, a veces, anteceden la existencia de estas ciencias —de ahora en adelante, me voy a referir a este conjunto como ciencias humanas y sociales (CHS)—.

La actividad de estos juristas consiste, básicamente, en utilizar las herramientas de análisis de los CHS para responder a problemas ya planteados en el derecho, o para abrir nuevos caminos de investigación dentro de él. En ambos casos, lo que sucede es una transfusión, un traspaso, de un saber que es el resultado de una serie de discusiones propias de un campo para que respondan a las de otro.

En el derecho esta transfusión se ha hecho de manera sumisa: se intenta reproducir el modelo teórico de la manera más exacta posible. Esto hasta el punto de que hay una desconexión: ciertos juriste agités parecen ser más el resultado de las CHS que de las ciencias jurídicas. Se ha dicho, como sucede con la sociología jurídica, que ella implica salir del derecho para examinarlo desde afuera[1]. Así, el derecho se vuelve un objeto de estudio más de los modelos de las CHS.

No considero adecuada esta actividad, por lo menos, no la considero adecuada hoy en día, en un punto en que la academia jurídica ha alcanzado cierta madurez en el análisis de los problemas de su propio modelo de pensamiento. El derecho es, en esencia, una manera de pensar: la manera en la que se piensa el orden social[2] .

La actividad del abogado consiste en ver situaciones problemáticas mediante los lentes que las instituciones jurídicas nos han dado, y, a partir de esta realidad acotada —sintetizada—, generar soluciones —remedies— resultado de una serie de abstracciones normativas previamente delineadas. El estudio del funcionamiento de este modelo, que es objeto de la teoría jurídica, es el estudio de las ideas normativas, que existen más allá de lo que los positivistas y formalistas clasifican como derecho.

Las ideas normativas están en todas partes, y los modelos que como juristas hemos desarrollado para entenderlas son potencialmente capaces, creo yo, de ser aplicados a todas ellas. He aquí mi tesis: no sólo se puede analizar el derecho desde las CHS, como un elemento más de la sociedad, sino que se puede analizar la sociedad, incluidas las CHS, desde los paradigmas de la teoría jurídica. Es más, creo que entender la teoría jurídica como el estudio de las ideas normativas le da un objeto propio al derecho como ciencia, le da cierta independencia. Por tanto, le da un punto en el cual sostenerse para jugar un papel más activo en la evolución de las CHS en general.

Jesús Martín-Barbero, uno de los grandes padres culturalistas latinoamericanos, decía en una entrevista “nosotros habíamos hecho estudios culturales mucho antes de que esa etiqueta apareciera”[3]. Con esto confronta directamente la narrativa oficial según la cual ellos nacieron en el Reino Unido, con E.P. Thompson, Raymond Williams y William Hogarth.

En América Latina ya se hacían estudios culturales que, si bien no eran llamados bajo ese nombre, responden en su esencia a una misma problemática y deben ser considerados como fuentes legítimas al momento de crear teoría desde el Sur global. Así mismo ha sucedido con el derecho, pues —para dar algún ejemplo— nosotros, representados por Llewellyn en 1940, ya habíamos pensado en los paradigmas del estudio de la sistematización del significado en la interpretación como acción comunicativa mientras que la Escuela de Frankfurt —con Horkheimer, Adorno, y posteriormente Habermas— estaban planteando las primeras bases para ello. Claro está, nosotros los conocemos como desestabilizadores en la certeza jurídica, o como ideologías en la discrecionalidad de la decisión judicial. Los tratamos como problemas irremediables, demasiado destructivos, y los estudios del derecho siguen su curso: traen herramientas conceptuales de las CHS, del estructuralismo y el marxismo, con una base empírica fuerte. Posteriormente, es hasta finales de los años 70 que, con la caída del modelo estructural/ funcionalista, el movimiento de Law and Society —heredero del realismo— se percata, con los estudios posestructuralistas de los Critical Legal Studies, de problemas ya planteados por Llewellyn, sólo que ahora bajo la forma de autoridades europeas —Foucault, Barthes, Husserl, Mannheim, Freud, Saussure— y similares relecturas de Marx.

Este proceso es ejemplo de la poca consciencia que tenemos de la autenticidad de ciertos estudios jurídicos como modelos para analizar procesos complejos en la sociedad. El derecho es una de las fuentes de comunicación hegemónica más complejas y potentes que existen en la actualidad. Precisamente es este objeto lo que le dio pie a Llewellyn para estudiar las complejidades de esta comunicación, que serían resaltadas por las corrientes teóricas ya mencionadas casi 40 años después. Hoy en día los estudios culturales se centran en esa relación comunicativa, viéndola como un proceso de doble vía: no sólo de dominación, sino de seducción.

En la teoría jurídica existen amplios estudios sobre este problema, bajo la terminología de problemáticas de la discrecionalidad y de la obediencia del derecho. Una prueba de ello es que E.P. Thompson debió ir al derecho para poder pensar el carácter seductor de la dominación, con su examen de Los orígenes de la ley negra —libro en el cual se plantea la posibilidad emancipadora del derecho—, y los estudiosos de la sociología jurídica lo recibieron como si fuera una inmensa novedad (como si los antiformalistas franceses y los realistas no hubieran planteado ya ciertas bases para comprender este proceso tan central en la ciencia jurídica: cómo utilizar el derecho como instrumento de cambio social).

Entiendo que no es lo mismo, que hay necesidad de leer a las CHS por tener muchas veces conceptos más refinados. Lo que propongo aquí no es una desconexión, sino una recepción activa. Debemos ser conscientes de lo nuestro antes de leer lo de otro.

Debemos entender, con cada concepto, de lo que se trata, y, antes de utilizarlo, examinar de qué manera ha sido tratado esto mismo en la tradición jurídica, que siempre va a enriquecer, de una manera u otra, como continuidad o ruptura, la recepción de este. Expongo acá una idea general, un esbozo. No pretendo haber dejado un camino en pie, sino por lo menos haber quitado un poco de maleza para sugerir que caminemos por allí.

Creo que el derecho, como estudio de las ideas normativas, como manera de pensamiento y, por tanto, como una práctica significativa —práctica en la que se significa—, es un punto central para el entendimiento de nuestra sociedad. Propongo, entonces, que hagamos un análisis jurídico de la sociedad, y no sólo un análisis social de lo jurídico.

 

 

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[1] Esto fue lo primero que me dijeron al momento de comenzar mi curso de Sociología Jurídica, rompiendo tajantemente las relaciones de ésta con la teoría jurídica. Es una posición controvertida, pero dominante.

[2] Es clara la resonancia de esto con los Estudios de Consciencia Jurídica, y posteriormente con los Estudios Culturales del Derecho. Para un buen resumen de la primera corriente ver García-Villegas (2001) Sociología jurídica. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Del segundo, ver Sarat & Simon (2003) Cultural Analysis, Cultural Studies, and the Situation of Legal Scholarship. Berkeley Law. Disponible en: https://scholarship. law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3921&context=facpubs. y para el ‘giro cultural’ general en los estudios sociales ver Roseneil & Frosh (2012) Social Research After the Cultural Turn. Londres: Palgrave MacMillan.

[3] Entrevista realizada por Ellen Spielmann (1996). Disponible en: http://www.ramwan.net/restrepo/eeccscol/barbero-entrevista.doc