¡Estoy embarazada!

Por: José Elías Turizo Vargas. Estudiante de octavo semestre de Derecho y opción en Economía. je.turizo10@uniandes.edu.co.

En este artículo un estudiante hace un análisis crítico a la más reciente sentencia de la Corte Constitucional en la cual se establece que el empleador podrá finalizar el contrato de una trabajadora embarazada si desconocía su estado.

Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia de unificación determinó que la protección por estabilidad laboral reforzada en casos de gestación y lactancia sólo procede si el empleador conocía el estado de la mujer. La decisión no ha estado exenta de polémica y algunos sectores la consideran como una tendencia hacia posturas menos garantistas en la Corte. Este artículo se enfrenta a la dificultad metodológica de no contar con la estructura argumentativa completa de la Corporación, porque el texto del fallo no se conoce.

Sin embargo, se puede, con prudencia, esbozar el marco previo de valoraciones que la jurisprudencia había realizado. Con ese insumo es posible sugerir que esta nueva decisión realizó un análisis parcial de la jurisprudencia y la evidencia. Como resultado de ese error, es probable que se esté ante una solución judicial débil tanto argumentativamente, como en sus efectos prácticos.

La decisión de la Corte parte de esta tesis: si la estabilidad laboral reforzada por gestación y lactancia protege a la mujer de ser discriminada por su empleador a causa de su estado de embarazo, entonces, no es aplicable cuando el empleador no conocía de ese estado. La plausibilidad lógica de esa afirmación es indiscutible, no se puede discriminar por una condición que es desconocida por el supuesto discriminador. A partir de ese silogismo concluye la Sala que imponer deberes en el empleador en ese caso es desproporcionado y sin sustento en la prohibición de discriminación. Como se afirmó, nada se puede cuestionar sobre la validez formalidad del argumento del Alto Tribunal. Sin embargo, sobre la idea de que hay desproporción cuando el empleador debe cumplir deberes con ocasión de la estabilidad laboral reforzada existen al menos cuatro reparos.

“Esta sentencia puede ser cuestionada a la luz del principio de no regresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Las razones son evidentes: la decisión retrocede en una garantía que el Estado colombiano ya había reconocido a las familias, mujeres y menores”. 

Primero, la Corte Constitucional se equivoca al concluir que el fundamento de la estabilidad laboral reforzada de mujeres gestantes y lactantes es únicamente la prohibición de discriminación. En realidad esta protección constitucional tiene, mínimo, cuatro fundamentos: i) la prohibición de discriminación contra la mujer embarazada (T-373/1998, T-1210/2005 y T-631/2006); ii) la especial protección de la mad re (T-095/2008); iii) la especial protección del no nacido o el recién nacido (T- 9 9 0/2 010); y iv) el principio de solidaridad (SU071/2013).

En ese sentido, existiría un vacío argumentativo si la Corte, luego de acertadamente descartar el argumento de la discriminación en casos en los que el empleador no conoce el estado de gestación, procede a sustentar que entonces se pierde la protección completamente. Ello porque se estarían obviando los demás fundamentos que desarrolló la extensa y progresiva jurisprudencia constitucional.

Segundo, es paradójico que la Corte argumente su tesis considerando que incorrectamente se han atribuido a los empleadores cargas sociales cuando no conocen el estado de gestación o lactancia. Como se estableció en las sentencias SU-070/2013 y SU-071/2013 el principio constitucional que llevó a que en esos casos existiera una protección, eso sí una menor, es el de solidaridad. Entonces, afirmar que la regla establecida en esas sentencias debe ser corregida porque se adjudicaron cargas que no eran propias de los empleadores es un sinsentido. En el significado mismo de solidaridad está la idea de recibir las cargas de otros con un sentido de apoyo. Esta contradicción semántica es más grave ante el hecho práctico que esta sentencia implica.

Ya se han develado varias visiones parciales que la reciente decisión constitucional tiene, por ejemplo, sobre el precedente. Pero también es algo miope en la relevancia que tiene para la formación de los primeros meses del menor la estabilidad laboral de su madre. Todo indica que sobre esto último la magistrada Diana Fajardo realizó especial hincapié en su salvamento de voto.

Si bien no se puede hablar de discriminación cuando el empleador despide sin saber del estado de gestación, también es claro que no por ello la madre y el menor dejan de requerir una especial protección. La conclusión crítica es clara: no sólo parece que la decisión hace una lectura parcial del precedente; también ofrece una solución incompleta porque reconoce las “necesidades” de un grupo (los empleadores) sin ofrecer alternativas para el otro (las madres y los recién nacidos).

Tercero, es claro que la inversión en la primera infancia genera importantes retornos sociales y se enfoca en una etapa central de la formación cognitiva y emocional de las personas. En consecuencia, que los menores cuenten con los cuidados de sus padres en sus primeros meses es un asunto en el que se juega el bienestar social generacional. Por ello, cuando la Corte no propone un sistema alternativo de protección para aquellos casos en los que el empleador no llega a conocer el estado de gestación toma una decisión incompleta y que arriesga el desarrollo social y las garantías de bienestar.

Finalmente, esta sentencia puede ser cuestionada a la luz del principio de no regresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Las razones son evidentes: la decisión retrocede en una garantía que el Estado colombiano ya había reconocido a las familias, mujeres y menores. Lo más relevante en este punto, hasta que se conozca el texto de la sentencia, es resaltar que con el principio de no regresividad lo que se juega es el mismísimo concepto de lo que es un derecho.

La gente sólo podrá decir que tiene derechos si cuando más los necesita no están estos a disposición del Estado para concederlos o retirarlos. La mujer gestante o lactante se encuentra en una especial condición por las diferenciadas cargas individuales y sociales que surgen para ella con el nacimiento de un niño. De ahí, que cuando la Corte Constitucional retira una protección ya reconocida parece negar en sí mismo que la protección de la mujer gestante o lactante sea un derecho.

Esto, porque en un momento de especial necesidad el Estado se ha considerado con el poder de retirárselo. Si los derechos de las personas en Colombia son reversibles, entonces, nuestro Estado lo que realmente hace es conceder privilegios, tal y como si tuviera un poder imperial de disposición sobre las garantías de los ciudadanos.

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