Jurídica

Civilización y Barbarie: Una aproximación jurídica al derecho a la protesta y el ESMAD

Por: Sección Jurídica de Al Derecho.

“Dilan no murió, a Dilan lo mataron”. Con esta frase despertamos hace unos días los colombianos, una vez comunicada la noticia de la trágica muerte del joven bogotano de 18 años, causada por el impacto de un objeto -aún no identificado- disparado por un agente del Escuadrón Móvil Antidisturbios (ESMAD) de la Policía Nacional el domingo “24-N”. Ahora bien, este hecho lamentable permitió que la posición a favor de desmontar este cuerpo armado estatal cobrara más fuerza

Nos preguntamos: dentro del marco del Paro Nacional y, en general, en todas las movilizaciones, marchas y protestas que se han extendido desde el 21 de noviembre, ¿cabe afirmar que existe “vía de hecho”? ¿Qué implicaciones trae la aplicación de este concepto en la situación? ¿Y en la actuación del ESMAD? 

Para la Sección Jurídica de Al Derecho, este tema reviste especial importancia y debe ser abordado con la rigurosidad y seriedad que el caso exige. Hicimos el ejercicio de revisar la Relatoría de la Corte Constitucional, usando como palabras clave “protesta”, “manifestaciones” y “vías de hecho”  limitando los resultados a un espacio temporal comprendido entre el 2010 y diciembre de 2017. Como resultado,  la búsqueda arrojó, al menos, 8 precedentes importantes dentro de la línea jurisprudencial constitucional sobre protestas y vías de hecho, de los cuales seleccionamos 4 por su pertinencia en el caso concreto.

¿Qué es una protesta pacífica?

En la Sentencia C-442 de 2011 (M.P.: Humberto Sierra Porto) la Corte relaciona directamente la protesta social o la manifestación con el ejercicio legítimo del derecho fundamental de la Libertad de Expresión. Sin embargo, establece que puede ser restringido y limitado como cualquier otro derecho. 

En el mismo sentido la Corte falla la Sentencia C-742 de 2012 (M.P.: María Victoria Calle), estableciendo que “sólo la protesta pacífica goza de protección constitucional” (Consideraciones y Fundamentos de la Corte; Parágrafo 4.3), y por ende, se entiende que sólo cuando la protesta es pacífica, esta puede ser considerada como un ejercicio legítimo del derecho a la Libertad de Expresión.

¿Qué es una vía de hecho?

La vía de hecho, en términos generales, son actuaciones que se realizan desconociendo el debido proceso, sin competencia o prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, lo que viola el principio de legalidad.Ahora bien, la violencia configura una “vía de hecho”, en sí misma, cuando sucede en el marco de la protesta social. Esto, por cuanto la Constitución, en medio de un Estado de Derecho, rechaza por completo el uso de la violencia, facultado a los ciudadanos, por otro lado, a manifestarse de forma legal y legítima a través de otros medios igual de eficaces -como las manifestaciones pacíficas-. Asimismo, sobre la “vía de hecho”, la Corte (Sentencia C-742 de 2012) ha establecido que es muy factible que este no “[conduzca] al restablecimiento del orden, no sólo por falta de legitimidad en causa para ello, sino porque siempre es, dentro del Estado de Derecho, un medio inadecuado, desproporcionado y generador de desorden” (Consideraciones y Fundamentos de la Corte; Parágrafo 4.6).

¿Cuándo se puede interrumpir la protesta social?

La Corte, en la sentenca ya mencionada, señala que solo ante un peligro realmente serio puede ser restringido el derecho a la protesta social. En consecuencia, no cualquier peligro, conducta o situación potencialmente riesgosa configura por sí misma una vía de hecho que justifique la disolución de la manifestación. De este modo, “[los] criterios [para disolver o impedir el desarrollo de una reunión] deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes […] Es insuficiente el peligro eventual y genérico” (Consideraciones y Fundamentos de la Corte;  Parágrafo 4.7).

La Corte recuerda el carácter disruptivo intrínseco del Derecho a la Protesta. De esta manera, en ningún caso puede el ejercicio del derecho configurar per se y en solitario,  una “vía de hecho”. Pues si esta premisa fuera cierta, se incurriría en una criminalización generalizada e indiscriminada de la protesta social en virtud de sí misma.

En este sentido, la Corte, en su Sentencia T – 366 de 2013 (M.P.: Alberto Rojas Ríos), reitera que el Derecho a manifestarse pacíficamente está protegido como variante de la Libertad de Expresión. Al hacerlo, además, la Corte declara que toda restricción que se efectúe sobre la manifestación social debe ser analizada con el cuidado con el que se analizan las restricciones de los Derechos Fundamentales en el análisis de la jurisprudencia constitucional (y los juicios de proporcionalidad y razonabilidad que esto implica).

Finalmente, en la Sentencia C – 223 de 2017 (M.P.: Alberto Rojas Ríos) la Corte protege el ejercicio disruptivo propio de la naturaleza del Derecho a la Protesta. De ese modo, se determina que el Estado no puede tomar medidas para impedir el ejercicio legítimo del derecho a protestar, hasta el punto de lograr “criminalizar” el derecho en sí mismo. Esto, inmerso en el análisis llevado a cabo por la Corte respecto al “(…) carácter fundamental de los derechos de reunión y manifestación pública” en la providencia.

¿Qué puede y qué no puede hacer el ESMAD?

Respecto a la intervención de las fuerzas estatales con el fin de restablecer el orden público, la Corte declaró: “Solo hasta que se torne violenta  la [conglomeración] será admisible una decisión legítima [que obedezca a criterios de necesidad y proporcionalidad] para disolver la marcha usando la fuerza (Consideraciones de la Corte y Fundamentos de la Decisión; Numeral 4: Cargo; Parágrafo 4.7: Límites al Derecho de la Reunión, Manifestación y Protesta; Inciso 4.7.4.4).

De igual manera, se determinó que previo a proceder a disolver una marcha ciudadana, la autoridad debe intentar solucionar vía el diálogo con los organizadores de la misma. Con esta medida se busca mantener tanto de la protesta pacífica como del orden público. Ahora bien, en caso de que la aglomeración se torne violenta contra la autoridad, se debe garantizar un tiempo prudente para que la agrupación o bien retorne a un estado pacífico o ella misma se disperse. Pasado este tiempo, estaría legitimado el uso de la fuerza, pero esta medida a su vez debe sujetarse a criterios de proporcionalidad y únicamente podrán utilizarse armas de “letalidad reducida” o antidisturbios. 

Finalmente, la Corte precisa que la Constitución Política en su Artículo 37 establece un modelo de gestión negociada de intervención policial, prohibiendo un modelo de fuerza estatal intensificada y obligando a la Policía a realizar una actividad de intervención estratégica.

La Protesta en los tiempos de Duque

Aun con toda esta línea clara de la Corte Constitucional, parece que nada de esto le importó al Gobierno Duque, y las actuaciones del ESMAD desde que inició su gobierno han sido desproporcionadas y brutales, desconociendo los estándares que la misma jurisprudencia ha establecido e imposibilitando un argumentación plausible que los exonere de la responsabilidad por lo sucedido. Las protestas del 21-N fueron, en su gran mayoría, pacíficas. Pero días antes del inicio de las mismas había todo un discurso público alrededor del miedo y la deslegitimación de la actividad.

La Corte ha dicho que sólo  ante un peligro realmente serio puede ser restringido el derecho a la protesta social. En consecuencia, no cualquier peligro, conducta o situación potencialmente riesgosa configura por sí misma una vía de hecho que justifique la disolución de la manifestación, tiene que existir una amenaza grave e inminente, es decir, no basta con que el peligro sea eventual o genérico. Sin embargo, como pudo comprobarse desde por lo menos 48 horas antes de que siquiera empezara el “Gran Paro Nacional” el 21-N, ciudades como Bogotá ya estaban militarizadas, siendo objeto de inspecciones y operativos policiales -independiente a que se afirmara que estos tenían únicamente fines logísticos-, lo cual permitía inferir una intención coactiva por parte de las autoridades. 

Asimismo, es necesario recalcar el hecho de que las protestas (al menos inicialmente) fueron pacíficas. No obstante, aun cuando estas manifestaciones públicas pudieron derivar en actos vandálicos y violentos por parte de una minoría inconforme, como se establece en el precedente de la Corte Constitucional, era misión primordial de las autoridades instar a la masa movilizada a retornar a su estado pacífico inicial. Antes de disparar, están obligados a hablar. Antes de gasear, deben intentar dialogar. 

En el material audiovisual que ha quedado, todo parece indicar  que Dilan estaba desarmado (Dilan, como saben, es el joven estudiante a quien el ESMAD disparó a quemarropa en las protestas del sábado pasado). Su “desarme” significaba además que ni era un peligro para la gente que lo acompañaba, ni representaba una potencial amenaza. 

La protesta social ES un derecho fundamental, ese es el estándar constitucional. Estándar es también que sólo hasta que la conglomeración se torne violenta es legítima la decisión de intervenir con fuerza. Estamos hablando de un ESMAD que decidió disparar a un joven de 18 años que, de acuerdo con los hechos que se manejan, no estaba siendo violento ni representaba una “conglomeración” agitada. Lo que sucedió con Dilan, entonces, raya con la desproporción; una desproporción que realza la represión y la brutalidad, que bajo los estándares constitucionales que ya hemos presentado es ilegítimo.

De tornarse violenta la aglomeración, la autoridad debe garantizar un tiempo prudencial para que la agrupación o bien retorne a un estado pacífico o ella misma opte por su dispersión, replegándose voluntariamente. A Dilan nadie le dijo que se detuviera, o que parara, porque no estaba haciendo nada significativo, al menos no al compararlo con la proporcionalidad de la fuerza potencial entre el ESMAD y el sujeto. Dilan no tuvo más tiempo que los segundos en que la pistola, como en una lírica de Ana Tijoux hecha realidad: “ lo miró bajo el brillo cromo de su veneno. Un disparo penetró cada partícula del aire, luego se calló”.

La Corte, por último, dijo con toda claridad: Esta debe ser proporcional, no violenta ni letal, siendo obligación del Legislador fijar una prohibición generalizada o por lo menos un régimen de uso regulado de las armas de letalidad reducida o antidisturbios. Nada de esto sucedió, y el cuerpo casi sin vida de Dilan se desplomó en plena 19 con 4ta, a escasas cuadras de la  Universidad de Los Andes, nuestra Universidad, en un acto de fuerza letal y fulminante cuya responsabilidad podría llegar a recaer directamente sobre el cuerpo policial que lo efectuó y que el Derecho ni justifica ni permite, con la correspondiente imposibilidad de eludir la culpa por lo actuado.

En el país de las normas de papel y la eficacia simbólica del Derecho, del fetichismo legal y los excesos rituales manifiestos, el mismo país en el que ardió hasta los cimientos el Palacio de Justicia, el precedente de una de las Corte más garantistas de América  Latina se hizo añicos de un disparo, quedó destrozado y retozante en el mismo charco de sangre en que se apagaba una vida.

La muerte de Dilan parece haber dejado todo el sustento constitucional de los derechos fundamentales en la nada. Este hecho lamentable, ciertamente marcará el debate sobre el desmonte del Esmad. Una discusión que encierra el ejercicio y los límites de la fuerza pública, y el futuro del papel de las fuerzas del orden frente a la protesta social y los movimientos de oposición.

La muerte de Dilan fue la muerte del Derecho. ¿Desmontar el ESMAD? El debate adquiere, no solamente en el plano de la opinión pública sino también en lo Jurídico, un nuevo aire.

Imagen recuperada de: https://www.google.es/url?sa=i&source=images&cd=&ved=2ahUKEwj32cSps4vmAhXRslkKHaY_DZUQjRx6BAgBEAQ&url=https%3A%2F%2Fheadtopics.com%2Fco%2Fesmad-dispar-contra-joven-estudiante-su-pron-stico-es-reservado-9758099&psig=AOvVaw0U6SmC4Pz6SBZdotgk0OCV&ust=1574978777497814

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