¿Cuál es el límite legal al uso de la fuerza contra las protestas?
Por: Redacción Jurídica – Al Derecho.
Desde el paro nacional universitario de 2018, la polémica sobre el uso y abuso de la fuerza por parte del ESMAD no ha hecho más que crecer. Las nuevas movilizaciones han reabierto viejas heridas y debates inconclusos, que llevan a preguntarse cuál es el límite legal a las actuaciones del ESMAD y como se configura la responsabilidad que estos tienen cuando abusan del poder que les ha sido otorgado.
Para esta investigación, se revisaron sentencias entre el 2010 y 2017 a través de la Relatoría de la Corte Constitucional, usando como palabras clave “protesta”, “manifestaciones” y “vías de hecho”. Como resultado, la búsqueda arrojó al menos 8 precedentes importantes de los cuales se seleccionaron 4 por su pertinencia para los casos tratados.
¿Qué es una protesta pacífica?
En la Sentencia C-442 de 2011 (M.P.: Humberto Sierra Porto), la Corte relaciona directamente la protesta social o la manifestación con el ejercicio legítimo del derecho fundamental de la Libertad de Expresión. Sin embargo, establece que puede ser restringido y limitado como cualquier otro derecho.
En el mismo sentido la Corte falla la Sentencia C-742 de 2012 (M.P.: María Victoria Calle), estableciendo que “sólo la protesta pacífica goza de protección constitucional” (Consideraciones y Fundamentos de la Corte; Parágrafo 4.3) y por ende se entiende que sólo cuando la protesta es pacífica, esta puede ser considerada como un ejercicio legítimo del derecho a la Libertad de Expresión.
¿Qué es una vía de hecho?
Las vías de hecho, en términos generales, son actuaciones que se realizan desconociendo el debido proceso, sin competencia o prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, lo que quiebra la legalidad.
Ahora bien, la violencia configura una “vía de hecho” en sí misma, cuando sucede en el marco de la protesta social. Esto, por cuanto la Constitución, en medio de un Estado de Derecho, rechaza el uso de la violencia. Sobre la “vía de hecho” la Corte (Sentencia C-742 de 2012) ha establecido que es muy factible que este no “[conduzca] al restablecimiento del orden, no sólo por falta de legitimidad en causa para ello, sino porque siempre es, dentro del Estado de Derecho, un medio inadecuado, desproporcionado y generador de desorden” (Consideraciones y Fundamentos de la Corte; Parágrafo 4.6. Negrillas fuera de texto).
¿Cuándo se puede interrumpir la protesta social?
La Corte, en la sentencia ya mencionada, señala que solo ante un peligro realmente serio puede ser restringido el derecho a la protesta social. En consecuencia, no cualquier peligro, conducta o situación potencialmente riesgosa configura por sí misma una vía de hecho que justifique la disolución de la manifestación. De este modo, “[los] criterios [para disolver o impedir el desarrollo de una reunión] deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes […] Es insuficiente el peligro eventual y genérico” (Consideraciones y Fundamentos de la Corte; Parágrafo 4.7).
En consecuencia, la protesta no puede ser criminalizada en sí misma, estigmatizada o enjuiciada a priori, en la medida en que materializa y concretiza un derecho fundamental y constitucional. Los criterios para disolverla exigen que existan amenazas graves e inminentes, con la respectiva carga de la prueba. Esto en la medida en que, como recuerda la Corte, el Derecho a la Protesta es intrínsecamente disruptivo.
En este sentido la Corte, en su Sentencia T – 366 de 2013 (M.P.: Alberto Rojas Ríos), reitera que el Derecho a manifestarse pacíficamente está protegido como variante de la Libertad de Expresión. Al hacerlo, además, la Corte declara que toda restricción que se efectúe sobre la manifestación social debe ser analizada con el cuidado con el que se analizan las restricciones de los Derechos Fundamentales en el análisis de la jurisprudencia constitucional (y los juicios de proporcionalidad y razonabilidad que esto implica).
Finalmente, en la Sentencia C – 223 de 2017 (M.P.: Alberto Rojas Ríos) la Corte protege el ejercicio disruptivo propio de la naturaleza del Derecho a la Protesta. De ese modo, se determina que el Estado no puede tomar medidas para impedir el ejercicio legítimo del derecho a protestar, hasta el punto de lograr “criminalizar” el derecho en sí mismo. Esto, inmerso en el análisis llevado a cabo por la Corte respecto al “(…) carácter fundamental de los derechos de reunión y manifestación pública” en la providencia.
¿Qué puede y qué no puede hacer el ESMAD?
Así las cosas y explicado el contexto, la pregunta de oro señala al ESMAD y el uso de la fuerza contra las protestas. Respecto a la intervención estatal con el fin de restablecer el orden público, la Corte declaró: “Solo hasta que se torne violenta la [conglomeración] será admisible una decisión legítima [que obedezca a criterios de necesidad y proporcionalidad] para disolver la marcha usando la fuerza» (Consideraciones de la Corte y Fundamentos de la Decisión; Numeral 4: Cargo; Parágrafo 4.7: Límites al Derecho de la Reunión, Manifestación y Protesta; Inciso 4.7.4.4. Negrillas fuera de texto).
De igual manera, se determinó que previo a proceder a disolver una marcha ciudadana, la autoridad debe intentar solucionar por la vía del diálogo con los organizadores de la misma. Con esta medida se busca mantener tanto de la protesta pacífica como del orden público. Ahora bien, en caso de que la aglomeración se torne violenta contra la autoridad, se debe garantizar un tiempo prudente para que la agrupación o bien retorne a un estado pacífico o ella misma se disperse. Pasado este tiempo, estaría legitimado el uso de la fuerza, pero esta medida a su vez debe sujetarse a criterios de proporcionalidad y únicamente podrán utilizarse armas de “letalidad reducida” o antidisturbios.
Finalmente, la Corte precisa que la Constitución Política en su Artículo 37 establece un modelo de gestión negociada de intervención policial, prohibiendo un modelo de fuerza estatal intensificada y obligando a la Policía a realizar una actividad de intervención estratégica.
La Protesta en los tiempos de Duque
Aun con toda esta línea clara de la Corte Constitucional, parece que nada de esto le importó al Gobierno Duque, y las actuaciones del ESMAD desde que inició su gobierno han sido desproporcionadas y brutales, desconociendo los estándares que la misma jurisprudencia ha establecido y dificultando una argumentación plausible que los exonere de la responsabilidad por lo sucedido. Las protestas del 21-N en 2018 fueron, en su gran mayoría, pacíficas. Pero días antes del inicio de las mismas había todo un discurso público alrededor del miedo y la deslegitimación de la actividad.
La Corte, dijo con toda claridad: Esta debe ser proporcional, no violenta ni letal, siendo obligación del Legislador fijar una prohibición generalizada o por lo menos un régimen de uso regulado de las armas de letalidad reducida o antidisturbios. Nada de esto ha presuntamente sucedido.
En lo que va del paro en este mes, se han registrado hasta 1.181 denuncias de abuso policial y han fallecido 26 personas durante el tiempo de las manifestaciones en el país.
La Corte ha dicho que sólo ante un peligro realmente serio puede ser restringido el derecho a la protesta social. En consecuencia, no cualquier peligro, conducta o situación potencialmente riesgosa configura por sí misma una vía de hecho que justifique la disolución de la manifestación. Sin embargo, como pudo comprobarse desde por lo menos 48 horas antes de que siquiera empezara el “Gran Paro Nacional” el 21-N en 2018, ciudades como Bogotá ya estaban militarizadas, siendo objeto de inspecciones y operativos policiales -independiente a que se afirmara que estos tenían únicamente fines logísticos-.
Aun cuando estas manifestaciones públicas pudieron derivar en actos vandálicos y violentos por parte de una minoría inconforme, como se establece en el precedente de la Corte Constitucional, era misión primordial de las autoridades instar a la masa movilizada a retornar a su estado pacífico inicial. Antes de disparar, están obligados a hablar. Antes de gasear, deben intentar dialogar.
En el material audiovisual que ha quedado se muestra que algunas víctimas estaban desarmadas y por tanto vulnerables en el momento de los hechos. Los videos compartidos en redes sociales parecen sugerir que también en esta ola de protestas la mayoría está desarmada y el equilibrio de la fuerza entre manifestantes y fuerzas estatales es desigual. Su “desarme” podría significar que ni eran un peligro para la gente que los acompañaba, ni representaban una potencial amenaza. La protesta social es un derecho fundamental, ese es el estándar constitucional. Esto quiere decir que sólo hasta que la conglomeración se torne violenta es legítima la decisión de intervenir con fuerza. Lo trasmitido últimamente alienta la teoría de la desproporción: una que realza la represión y la brutalidad, a todas luces inaceptable e ilegítima desde la perspectiva constitucional.
En el país de las normas de papel y la eficacia simbólica del Derecho, del fetichismo legal y los excesos rituales manifiestos, el mismo país en el que ardió hasta los cimientos el Palacio de Justicia, el precedente de una de las Corte más garantistas de América Latina se hace añicos a punta de disparos. Las letras se ahogan, destrozadas y retozantes, en el mismo charco de sangre en el que se apagan las vidas de los muertos colombianos.
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