Jurídica

¿Impuestos retroactivos e inconstitucionales?: Esa ‘platica’ no se ha perdido

La constitucionalidad de los impuestos que crean las interminables y constantes Reformas Tributarias en nuestro país ha suscitado toda clase de debates. Este artículo analiza el efecto retroactivo en materia tributaria -que es potencialmente inexequible- y las soluciones para los que hayan pagado impuestos en sede de este fenómeno jurídico -que es, en principio, la restitución del dinero-.

Por: Juan Estebans Chaves Baquero, estudiante de octavo semestre de Derecho y de la coterminal de la Maestría en Tributación.

Es un principio general del Derecho lo que los abogados conocemos como “irretroactividad”, una palabra compleja que no es otro cosa que la costumbre legalmente aceptada: toda norma rige desde el momento en que es promulgada hacia el futuro, siempre que esté vigente. En temas fiscales, su fuente es el Art. 363 de la Constitución, el cual reza: “[e]l sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”. A pesar de ello, debido a la cantidad de hechos económicos relevantes para el derecho tributario y su complejidad; enmarcados en una jurisdicción con una cantidad alarmante de reformas tributarias, la aplicación del postulado constitucional se complica.

En el momento en que se expide la Ley 1943 de 2018 (Ley de Financiamiento, declarada inexequible por vicios de procedimiento por la Corte Constitucional) la materialización de esta norma se vuelve crítica, porque se incluye un nuevo impuesto de “ajuste de cuentas”, para que los ciudadanos puedan traer al país activos que tenían en el exterior y actualizar declaraciones de renta pendientes. Esto, en términos prácticos, es hacer retroactiva la normatividad tributaria, que trae consecuencias para las personas con activos en el exterior y estructuras corporativas diseñadas para estos modelos económicos. ¿Qué tan constitucional es la posible retroactividad establecida en los artículos 42 a 49 de la Ley 1943 de 2018?

En primer lugar, la Corte Constitucional en sentencia C-1251 de 2001 ha declarado que “[e]l artículo 338 C. N. se refiere exclusivamente a una regulación dirigida a la imposición de tributos, es decir, al diseño y establecimiento  de  una  carga  fiscal,  de manera que no es aplicable cuando el legislador pretende, por el contrario, modificar o suprimir tales obligaciones. En aquella ocasión, la Corporación declaró que efectivamente no se puede modificar el carácter irretroactivo de las leyes en materia tributaria cuando las cargas tributarias aumenten para la ciudadanía, tal como es el caso de lo establecido en los artículos señalados de la nueva Ley de Financiamiento.

Siendo así, la jurisprudencia más reciente ( Corte Constitucional, Sentencia C-076 de 2012. MP. Humberto Sierra Porto) se ha mantenido en la misma línea, ya que se prefiere mantener la seguridad jurídica de cara a los contribuyentes, quienes no están obligados a asumir una carga de la que no tenían conocimiento en el momento de realizar las transacciones económicas relevantes para el nuevo tributo, ni mucho menos, enfocarse en un cambio legal que modificaría hechos que hacen parte de períodos tributarios finalizados.

Estos cambios entorpecen la posibilidad de realizar planeación tributaria, e incluso cabe la posibilidad de que algunas personas, que no tenían obligación tributaria pendiente, queden en súbito incumplimiento por el cambio legislativo.

La doctrina especializada sobre el tema está de acuerdo con lo establecido por la Corte. Así, doctrinantes como Carolina Acosta, miembro del Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia, ha descrito: “Es claro que la finalidad perseguida por el Constituyente en las normas citadas consiste  en  evitar  que  los  contribuyentes  se vean  sorprendidos  con  obligaciones tributarias  para  las  cuales  no  se  habían constituido las provisiones adecuadas, observándose la necesidad de brindar seguridad al contribuyente, así como estabilidad y  certeza  al  ordenamiento”. Aquella protección es importante, ya que genera un orden económico para el contribuyente, le permite tener una certeza sobre las “deudas” que tendrá con el estado y las reglas de juego que se le aplican, que son las del momento en que efectúa sus declaraciones de renta, y no posibles cambios en un futuro incierto.

Solamente para presentar un ejemplo, observamos que el ordenamiento fiscal colombiano, al enfrentarse a figuras traídas del derecho anglosajón como el trust —que eran grandes capitales que no declaraban en nuestro país—, decidió desestimarlas fiscalmente por cuanto era imposible reportar un “propietario” detrás de aquellos activos. Ahora bien, desde la óptica del proceso de  normalización, su aplicación significa un desconocimiento total de la estructura económica que se había configurado; y a fin de cuentas, rezagar a la persona que no tenía obligación pendiente a una posición de incumplimiento fiscal, condenándolo al pago de tributos por hechos que jamás fueron tributariamente relevantes para nuestro ordenamiento.

Esta situación, de cara a la jurisprudencia y doctrina estudiada es inconstitucional, por cuanto el nuevo hecho generador se sale de la órbita temporal en la que el tributo es vigente. Esto no significa la necesidad de desaprobar los procesos de normalización frente a las omisiones o subvaluaciones causadas por este fenómeno de tenencia de activos en el exterior: todo lo contrario, el legislador debe ser muy cuidadoso con la redacción y lógica de las reglas de normalización para no generar este tipo de dudas flagrantes sobre su validez frente a la Constitución Política. La norma tributaria debe ser capaz de comprender las estructuras corporativas utilizadas por las personas naturales en otras jurisdicciones para obtener el hecho generador del tributo, y establecer sin vacilaciones el ámbito de aplicación de la figura.

De esta manera, el debate sobre la constitucionalidad de la retroactividad en normas fiscales está lejos de quedar zanjado, y la tesis aquí defendida abriría la puerta para que a través de acciones judiciales de carácter constitucional se buscara retrotraer los efectos que tuvieron los nuevos impuestos en la normalización de activos y restituir ese capital a los contribuyentes que lo pagaron en su momento.

En otras palabras, que la “platica” que injustamente pagaron unos ciudadanos por impuestos nuevos que eran inconstitucionales, regresen a los bolsillos de la gente de donde nunca debieron haber salido.

Imagen recuperada de: https://www.elheraldo.co/sites/default/files/articulo/2019/01/01/recaudo.jpg

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