Por: Sección Jurídica Al Derecho. 

La figura del jefe del órgano encargado de las funciones de investigación y acusación dentro del Sistema Penal no se escapa, por su trascendencia, de un agudo escrutinio público. La reciente elección de Francisco Barbosa como Fiscal revivió varios debates frente al modo de elección y las aptitudes técnicas que debe tener quien ocupe ese cargo. Al Derecho habló con varios expertos en la materia para conocer sus posiciones al respecto.

La independencia política de la Fiscalía General de la Nación ha sido cuestionada desde su creación con la Constitución del 1991. Esto, en principio, debido a que el sistema constitucional colombiano establece que sea el Presidente de la República el que presente una terna para estudio de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que sea el tribunal quien, por medio de una votación interna, elija al Fiscal General. 

Nuestro modelo, sin embargo, es muy similar al de la mayoría de los países democráticos para elegir al Fiscal General o a la figura institucional que haga sus veces. En Estados Unidos, por ejemplo, este es nombrado directamente por el Presidente; en Brasil, todos los miembros de la Fiscalía votan por una terna que se presenta al Presidente, quien lo escogerá directamente; en Corea del Sur, el Fiscal es nombrado por el Consejo de Ministros y considerado, como en la gran mayoría de países occidentales, parte del Ejecutivo. 

En Colombia, pasaron nueve meses desde la renuncia de Néstor Humberto Martínez, para que la Corte Suprema de Justicia eligiera -por unanimidad- al nuevo Fiscal General de la Nación. El escogido fue Francisco Barbosa hasta entonces Alto Consejero Presidencial para los Derechos Humanos, abogado de la Universidad Sergio Arboleda e íntimo amigo del Presidente Duque. 

La elección de Barbosa ha devuelto al debate público, además del debate por la independencia del Fiscal frente al ejecutivo en el direccionamiento del ente acusador, otro debate, más técnico desde la perspectiva jurídica: la necesidad de que sea, o no, un abogado penalista sea quien lleve las riendas de la institución, por la naturaleza de la entidad y sus funciones de investigación y acusación. Al Derecho habló con varios académicos del área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes para conocer su percepción frente a esos debates.

“La forma en que está diseñado el mecanismo de elección hace inevitable que el elegido sea siempre cercano al Presidente de turno”

Yesid Reyes, exministro de Justicia

¿Una ficha del Presidente?

En Colombia, si bien no se considera formalmente parte del Gabinete como si lo es en otros países, el Presidente siempre tendrá un candidato claro para ocupar el cargo, y en repetidas ocasiones las ternas han sido históricamente un saludo a la bandera o son consideradas “ternas de uno”, pues es evidente que alguno de los candidatos tiene el guiño presidencial y cuenta con las de ganar en la Corte Suprema.

Yesid Reyes, exministro de Justicia del gobierno de Juan Manuel Santos y Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de Los Andes, asegura que la forma en que está diseñado el mecanismo de elección hace inevitable que el elegido sea siempre cercano al Presidente de turno, pues así funciona el sistema: “el Presidente elige a alguien que sea a fin, no tanto desde el punto de vista personal, pero sí desde el punto de vista de concepción de política criminal y manejo de la Fiscalía”. Según el profesor, no ha existido ningún Presidente de la República en Colombia, desde que se creó la figura del Fiscal, que no haya incluido en la terna personas que sean cercanas a él. 

Con las apreciaciones de Reyes concuerda el también profesor de la Facultad, Manuel Iturralde, quien opina que Francisco Barbosa “es una persona que fue escogida, más que por su perfil o por su experiencia concreta, por su cercanía al gobierno”. Menciona que fue elegido por la cercanía con el Presidente Duque y afirma que ese no es el criterio “pertinente” para elegir al Fiscal General de la Nación, que además, es un cargo “tan difícil” e importante en un país como Colombia. 

Sin embargo, Iturralde cree que la relación existente entre Francisco Barbosa e Iván Duque sí va afectar las decisiones que se tomen desde la Fiscalía: “la experiencia nos muestra que la forma en la que se elige el Fiscal General, sí genera ciertas cercanías problemáticas; más en Colombia que ha sido un país liderado por el presidencialismo y la polarización. En este caso, sí creo que Barbosa se eligió como Fiscal para que hubiera cierta afinidad política con el Presidente de la República y no creo que esa deba ser la posición del Fiscal”

El mito del gran penalista

Por otro lado, existe una discusión respecto de si el Fiscal debería o no ser un abogado penalista, por la naturaleza de la entidad que tiene que dirigir, la cual es precisamente la encargada de formular la investigación y eventual acusación a los sospechosos de haber cometido un delito en Colombia.

Francisco Barbosa, aunque tiene formación en temas de derechos humanos y ha trabajado en la Fiscalía, no tiene posgrados en derecho penal y su faceta como académico -que le es muy reconocida- la ha ejercido desde otras áreas del Derecho. Por eso el perfil le apuesta, no a un penalista como fuera el exfiscal Eduardo Montealegre, ni a un comercialista cercano al poder como Néstor Humberto Martínez, sino a un académico con poco acercamiento al Penal, posiciones políticas moderadas y poca “experiencia gerencial”.

Respecto a esto, el Profesor Reyes (quien fue, además, miembro de la terna de la cual salió elegido Néstor Humberto Martínez como Fiscal) afirmó, en diálogo con Al Derecho, que no es imprescindible que el Fiscal sea un abogado penalista, siempre que este tenga un perfil que encaje con alguno de los dos que maneja la entidad (y no necesariamente ambos): por un lado, el de las investigaciones penales que requiere conocimientos técnicos de derecho y procedimiento penal y, por el otro, un perfil administrativo que pueda gestionar con eficiencia los más de veinte mil empleados que laboran diariamente en este organismo.

“En consecuencia, el Fiscal puede ser una persona de amplio conocimiento y experticia en Derecho Penal, que necesitará reforzar su equipo con personas que le ayuden en el manejo administrativo de la entidad, o puede ser un gran administrador, que tendrá que valerse entonces de un equipo técnico que le ayude a manejar los temas penales.”, afirmó Reyes.

Sin embargo, en el pasado, Reyes ha sostenido también que, si bien “el fiscal general puede recibir ayuda de su equipo” en cuestiones de técnica penal, también es “innegable” que “hay momentos en los que se deberá enfrentar a preguntas, críticas y cuestionamientos del juez, de la Procuraduría y de los defensores, todos ellos expertos en derecho penal”. Frente a lo dicho, el exministro centró el debate -específicamente- en el cuestionamiento a la falta de especialidad del Fiscal frente a sus tareas como ‘acusador’ delegado constitucionalmente en los procesos contra los aforados ante la Corte Suprema. Al respecto, Reyes planteó el interrogante de “si se debe confiar a un abogado experto en otras disciplinas, la investigación de funcionarios para los que la Constitución creó la figura del fuero como garantía de que sus conductas serían escrutadas por alguien especialmente capacitado para esa tarea”.

Con las apreciaciones iniciales de Yesid Reyes concuerda el también el Profesor Asociado de la Facultad de Derecho Ricardo Molina, quien le manifestó al Periódico que el Fiscal General de la Nación no está llamado propiamente a cumplir funciones de investigación, sino funciones de dirección general de la investigación y funciones de carácter administrativo. Afirma que “el fiscal debe ser un buen gerente, como el que dirige cualquier institución y sobre todo si es pública. Con la gerencia no se hace referencia a lo netamente administrativo sino también a saber gerenciar investigaciones y saber utilizar recursos para que esas investigaciones lleguen al éxito” Además, reconoce Molina, la ‘regla general’ de la Fiscalía es que los Fiscales no sean penalistas. 

Otros expertos del área, ampliamente reconocidos en la opinión pública, como el abogado rosarista Francisco Bernate, consideran que la formación en derecho penal no debe ser un requisito para medir las aptitudes de quien asuma la Fiscalía General de la Nación. A juicio de Bernate, además, por como está instituida la estructura del poder público en Colombia, es “perfectamente legítimo” que el Fiscal sea una persona cercana al Gobierno, que le permita implementar de forma ágil sus ambiciones en materia de política criminal.

Las capacidades administrativas que, a juicio de los académicos, debe resaltar en las habilidades de quien dirija la Fiscalía, cobra especial relevancia teniendo en cuenta la magnitud institucional que tiene la Fiscalía General de la Nación, materializada en un presupuesto de más de tres billones de pesos  y más de veintitrés mil funcionarios, distribuidos en 35 seccionales territoriales e innumerables retos de gestión como el manejo de las relaciones con la JEP y la implementación del proceso de paz. Así, sea cual sea el perfil del Fiscal, no podría evadir la necesidad de rodearse de expertos y conocedores de temas técnicos y administrativos que lo ayuden a cumplir con su labor al frente de la institución.

Así las cosas, conviene analizar igualmente que los principales retos del Fiscal, como en el caso de Barbosa, no obedecen a cuestiones de técnica penal sino más bien a asuntos que tienen que ver con mejorar las capacidades institucionales para un ejercicio más eficaz y contundente de la FGN.

La estructuración de una nueva era en la Fiscalía parece, de acuerdo con los debates subsistentes y las opiniones de expertos en el tema, depender del caso concreto, pues, como ha demostrado la experiencia, la cabeza de esa institución opta por implementar modelos muy diferentes en que su delegación de funciones dependerá de su experticia, prioridades y, sobre todo, de su visión institucional de la mano de los fundamentos de política criminal del gobierno de turno.