Aborto, constitucionalismo dialógico y teoría del derecho viviente

Los criterios de igualdad y seguridad jurídica no necesariamente son incompatibles con un pronunciamiento de la Corte que despenalice el aborto. Una respuesta a la columna Aborto, inseguridad jurídica y doble estándar.

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La seguridad jurídica no es un principio de alcance absoluto, ni siquiera tratándose de los fallos de la Corte Constitucional. Los jueces son los llamados a transformar el derecho cuando en ausencia de compromiso por parte del Ejecutivo y del Legislador, las condiciones sociales y políticas así lo exigen. Esto es una manifestación del constitucionalismo dialógico, que se funda en el principio de colaboración armónica entre los poderes públicos.

Si bien la separación de poderes implica que no deben existir intromisiones competenciales entre las ramas del Estado, las mismas están llamadas a buscar el pleno cumplimiento de los fines establecidos en la Constitución, entre los cuales se encuentra el deber de garantizar la efectividad de los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. Con base en lo anterior, la Corte Constitucional está en plenas facultades de responder a la inacción de las otras ramas, según Roa Roa, para resolver casos complejos de desprotección estructural de los derechos o de profundos desacuerdos sociales.

Con ocasión del control de constitucionalidad sobre las leyes se pueden reconocer derechos como, por ejemplo, el aborto facultativo y sin restricciones en determinado periodo gestacional. Lo anterior no quiere decir que la Corte sustituya las funciones del Congreso, pues éste siempre podrá reabrir el debate con los límites que le impone la Constitución. Luego, el constitucionalismo dialógico es un control recíproco frente a la indiferencia del legislador. Ante las exigencias de una sociedad cambiante, la prevalencia del Estado Social de Derecho y del principio democrático no puede estar subordinada al capricho de los órganos políticos.

No es cierto que los cambios en la jurisprudencia atenten de manera intolerable contra el principio de seguridad jurídica. El pasar de los años hace que el significado de la Constitución cambie, por lo que la Corte debe adaptarse a las dinámicas del momento en que se realiza la interpretación válida. Pese a la importancia de brindarle estabilidad a las normas jurídicas, no podemos arriesgarnos a que la realidad desborde la aplicación del derecho. Si creemos que un fallo en un contexto particular es la última palabra, estaríamos dispuestos a aceptar un sistema jurídico estéril, inmune al cambio y ciego en la búsqueda de justicia. En lugar de ello, el demandante y la Corte pueden asumir una mayor carga argumentativa para desvirtuar la existencia de cosa juzgada.

Para tal efecto, la Corte Constitucional enumeró las siguientes causales que debilitan la cosa juzgada, en la Sentencia C-007 de 2016: (i) modificación del parámetro de control; (ii) cambio en la significación material de la Constitución, en el entendido de que ésta es un texto vivo y que, en un momento dado, su interpretación debe cambiar la luz de las transformaciones sociales, políticas, ideológicas o culturales de la nación; y (iii) variación del contexto normativo del objeto de control.

En mi opinión, es posible que una acción pública de inconstitucionalidad tenga la aptitud sustantiva para llevar a un nuevo pronunciamiento de fondo por parte de la Corte, que sea distinto al dado en la Sentencia C-355/06.  En primer lugar, podrá argumentarse que hay un cambio en el contexto normativo del artículo del Código Penal, en cuanto la jurisprudencia ha venido avanzando en rechazar todas las normas que atenten contra la autonomía de la mujer. Además, teniendo en cuenta las múltiples observaciones de la Comisión para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y a los exhortos de la CIDH para que los miembros del sistema interamericano avancen hacia la descriminalización del aborto.

En segundo lugar, deberá argumentarse un cambio en la significación material de la Constitución. Nuevamente, los fallos que aumentan el alcance de la protección a la autonomía de la mujer (Ej. Sentencias C-804 de 2006, C-527/08, C-336/08, C-586/16, C-203/19), en el tiempo reciente, son un indicio de que la libertad femenina ha ganado una mayor trascendencia y prevalencia en nuestro contexto político. Por otro lado, es notorio el cambio que ha tenido el entendimiento cultural de la mujer y su rol social, en los casi 15 años desde la C-335/06. Para demostrarlo, deberemos recurrir a estudios sociológicos y antropológicos, que de seguro darán cuenta de tales avances. Con ello, el entendimiento de la Constitución se ve reformado en la práctica.

La cosa juzgada relativa de la Sentencia C-335/06 se ha debilitado, como fue reconocido en el salvamento de voto de los magistrados Linares, Rojas y Reyes. Lo anterior, contrario a lo afirmado por el artículo que refuto, no implica un doble rasero. El contexto normativo y cultural de Colombia ha cambiado demasiado en estos años, por lo que no estamos ante situaciones asimilables. Siguiendo el principio de que no se puede tratar igual lo desigual, nos debe quedar claro que el artículo 13 de la Constitución será plenamente respetado cuando la Corte Constitucional aborde un debate de fondo sobre la despenalización del aborto. La jurisprudencia constitucional es la palabra viva de la Constitución, y no puede resistirse a las exigencias de cambio.