“El derecho constitucional debería ser aburrido, no debería ser emocionante”. Esta observación fue hecha por un abogado constitucionalista británico hace apenas siete meses en medio de los debates entre el ejecutivo, el parlamento y los jueces respecto de las decisiones del Brexit. Su observación iba a que, cuando las cuestiones constitucionales despiertan interés público y grandes emociones, es porque hay inestabilidad y fluctuación en los arreglos institucionales. Precisamente lo contrario a lo que buscan las constituciones cuando regulan el ejercicio del poder y sus límites.

Hoy, con la crisis desatada por la pandemia del coronavirus, estamos viviendo tiempos muy interesantes para el derecho constitucional. Me refiero en esta columna a cuatro aspectos sobre los cuales los abogados y estudiantes de derecho debemos estar muy atentos en los meses y los años que vienen. 

Primero: la evolución del poder presidencial y del contrapeso legislativo y judicial

La Constitución colombiana contempla amplios poderes para el presidente de la República. Son tan amplios, que gran parte de las medidas que se están adoptando en el marco de la crisis de la pandemia, no ha requerido jurídicamente de la declaratoria del estado de emergencia.

Sí es cierto que se ha declarado un estado de emergencia, y que este servirá para decretar medidas inmediatas que de otra manera requerirían de cuatro debates legislativos durante varios meses. Pero las medidas que los ciudadanos hemos visto como más limitativas de nuestros derechos, incluyendo las cuarentenas, no han sido decretadas al amparo del estado de excepción. Sorprendentemente, hacen parte de las facultades ordinarias de policía del presidente. Es decir, son parte de aquello que un presidente puede ordenar incluso en tiempos de normalidad, aunque esto lo disputan algunos constitucionalistas.

El poder presidencial en Colombia viene limitado por el Congreso y por la Corte Constitucional. El Congreso, porque todo gobierno tiene una agenda legislativa. Las medidas estructurales y de largo plazo requieren de leyes o reformas constitucionales. Los gobiernos deben armar coaliciones y para ello deben transar con la clase política. La Corte Constitucional, porque las medidas que se adoptan por decreto legislativo, cuando hay estado de excepción, y las leyes y actos legislativos que salen del Congreso, al final los revisan los nueve jueces de esa Corte. 

¿Pero qué pasa ahora? Hay al menos tres factores que hacen pensar que los controles sobre el poder presidencial puedan verse menguados en esta crisis. En primer lugar, el Congreso puede ver un debilitamiento institucional en esta coyuntura en que no ha podido sesionar, porque nadie había previsto que eventualmente tuviera que hacer sesiones virtuales. Mientras los congresistas se adaptan a la nueva situación, pueden pasar semanas o meses sin debates de control político ni trámites legislativos. 

En segundo lugar, debido a la crisis, es posible que este gobierno haya abandonado algunas partes importantes de su agenda legislativa para el año 2020, y por lo tanto no vea la necesidad de armar o mantener una coalición legislativa fuerte, o por lo menos no considere que esto sea una prioridad como se estaba considerando a comienzos de año. 

En tercer lugar, las altas cortes no parecen, por ahora, tener una actitud fuerte de fiscalización de las medidas del gobierno. Justo el día en que el presidente anunció la cuarentena nacional por 19 días, las cuatro altas cortes y la JEP expidieron un comunicado unánime en que pedían dicha cuarentena. Este es un hecho insólito, en que una medida de emergencia la adopta el presidente después de ser pedida por los jueces que luego tendrán la tarea de revisar la medida o al menos conocer de las consecuencias de su aplicación.

Aún es muy temprano para conocer las consecuencias a mediano y largo plazo en esta materia. Pero es posible que al final de esta crisis el poder presidencial salga fortalecido. El reto a corto y mediano plazo para la Corte Constitucional y el Consejo de Estado es evitar que esto implique una captura de poder presidencial similar a la que está ocurriendo en Hungría o Israel, sin llegar al absurdo de Estados Unidos, donde el bloqueo político del Congreso está impidiendo decidir sobre las medidas de recuperación económica contra el coronavirus.

Segundo: el ‘reparto’ de poder entre el gobierno central y los gobiernos locales

Las primeras respuestas contundentes en materia de contención de la pandemia se dieron a nivel local. Incluso un medio de comunicación habló de la “federalización” de Colombia. El Gobierno Nacional expidió un decreto, el 418 de 2020, que curiosamente regañaba a los alcaldes y gobernadores y afirmaba la autoridad nacional, pero no señalaba que lo que estos habían hecho era contrario a las instrucciones del presidente de la República. Luego expidió el decreto 420, que estableció unas instrucciones y unas prohibiciones para impedir que algunas medidas bienintencionadas tuvieran efectos no deseados. Hasta ahí, en materia constitucional, no parecería haber sobresaltos. La Constitución dice expresamente que, en materia de orden público, alcaldes y gobernadores se subordinan a las instrucciones del presidente. 

Sin embargo, las interacciones entre la Nación y las entidades territoriales que estamos viendo, empiezan a mostrar una realidad política distinta al arreglo previsto en estas normas. Dan a entender que, incluso en materia de orden público, el presidente comienza a ser visto más como un primero entre iguales que un superior a los mandatarios locales. 

Ahora bien, esto posiblemente puede deberse a las diferencias en carisma y liderazgo de quienes hoy ocupan los cargos de presidente y alcaldes. Pero también es posible que, de la coordinación entre Nación y entidades territoriales en esta crisis, surja un precedente de mayor autonomía para entidades territoriales. En el debate en redes sociales, constitucionalistas muy respetados hicieron de lado las reglas claras sobre subordinación al presidente en materia de orden público, para en su lugar hacer énfasis en la cláusula general de la autonomía de las entidades territoriales. De esta crisis puede surgir una reinterpretación de la Constitución tendiente a debilitar el centralismo. 

Tercero: derechos fundamentales vs. preservación del orden público

Un debate al que tendremos que hacer seguimiento es la clásica tensión entre derechos fundamentales y preservación del orden público. Hasta ahora, las tensiones han estado entre el derecho de los colombianos de ingresar y circular libremente en el territorio nacional y la contención de la pandemia. 

A la hora que escribo esta contribución, la alcaldesa ha anunciado que el simulacro vital se extiende hasta el martes, y que los bogotanos que aprovecharon el simulacro para salir de puente, no podrán regresar durante 19 días a la ciudad. Este anuncio con toda seguridad dará para un debate jurídico que será resuelto por algún juez, una vez los jueces se puedan acostumbrar a la nueva realidad del trabajo digitalizado. Pero seguramente vendrán otras tensiones. Habrá debates no solo sobre libertades clásicas, sino también sobre derechos sociales, en la medida en que la crisis haga más vulnerables a las personas. 

Aquí, los debates serán superficialmente parecidos a los de antes. Antes se debatía, por ejemplo, si el debido proceso o la integridad física de un supuesto terrorista, podía prevalecer sobre la preservación del orden público. Pero la diferencia está en que al otro lado de la balanza ya no estará una noción etérea del “orden público”, ni posibles daños hipotéticos al interés general, sino números de contagios y muertes por el coronavirus que pueden ser modeladas matemáticamente y mostradas como una realidad tangible. 

Cuarto: el significado de la libertad

Este concepto tendrá que cambiar a mediano y largo plazo. En especial el concepto radical de autonomía, en el cual una persona tiene derecho a hacer lo que quiera con su cuerpo siempre que no haga daño a otros. 

La pandemia nos muestra que muchas actividades que normalmente considerábamos reservadas al núcleo de nuestra autonomía, y que no hacían daño a otros, en realidad los impacta profundamente. 

Un aspecto sobre el que, personalmente, creo que se tendrá que volver, es la autonomía que ejercen las personas que se niegan a vacunarse a sí mismas o a sus hijos contra enfermedades conocidas. En un mundo post pandemia, es posible que se deba revaluar el concepto radical de la libertad. Este se ha construido sobre el imperativo kantiano de que las personas no deberían ser instrumentalizadas, sino tratadas como fines en sí mismos.  ¿Pero qué pasa cuando la alternativa a una medida básica de control—como podría ser la vacuna obligatoria—es que la persona se convierta en un vehículo de contagio de una enfermedad letal? ¿Tengo derecho a contagiar a mis pares? ¿Mi libertad incluye el derecho a poner en riesgo la vida de otros?