Excarcelación, contagio y derechos fundamentales: el Decreto 546 desde varias ópticas

Los contagios en las cárceles por Covid-19 crecen día a día, exponiendo las falencias estructurales del Sistema que no se han podido solventar en décadas. El debate ha tomado nuevas aristas desde, no solo la política criminal sino también la salud pública y los derechos de la población carcelaria. Consultamos la opinión de expertos, desde distintas ópticas, sobre el decreto con el que el Gobierno busca afrontar este nuevo episodio de emergencia carcelaria.

El hacinamiento carcelario en Colombia no es un tema nuevo en la opinión pública colombiana. Desde 1998, la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional frente a una crisis que supera cualquier dimensión compatible con la dignidad humana. Ningún esfuerzo por reformar la institucionalidad penitenciaria en las últimas décadas ha logrado aplacar un fenómeno que, para 2019, ya revelaba que en las cárceles del país existe un hacinamiento por encima del 48%.

A pesar de que el debate para encontrar soluciones es asiduo y la declaración de emergencia carcelaria es cada vez más recurrente, no han logrado concretarse políticas sólidas en el corto o mediano plazo. Sin embargo, esta circunstancia ha adquirido especial relevancia ahora, en tiempos de Pandemia. En un contexto como en el que están recluidos los presos en Colombia, el peligro de contagio del Covid-19 es tangible. 

Desde que comenzó la cuarentena, en marzo, al tiempo que organizaciones sociales empezaron a clamar por especial atención a los derechos y la integridad de la población recluida en el marco de la pandemia, varios sucesos comenzaron a revelar con crudeza las tensiones que esta situación ha generado entre las más de 100.000 personas recluidas en el país: ha habido motines recurrentes en establecimientos penitenciarios, no solo de Bogotá sino de varias ciudades del país. Algunos de estos episodios han dejado saldos trágicos con decenas de presos muertos y heridos.

Los contagios, como se veía venir en esta coyuntura, han crecido en el último mes en diferentes centros de reclusión. Según cifras oficiales, más de 330 internos han sido infectados con el virus. Sin embargo, más de 300 de estos están en un solo centro, el de Villavicencio, cifra que alcanza a más del 80% de los casos en el departamento del Meta. No obstante esta cifra, muchas organizaciones aseguran que el aumento del contagio en esos ámbitos podría agravarse.

Frente a esta situación el Gobierno Nacional expidió, en el marco de la emergencia sanitaria, el pasado 14 de abril, el Decreto 546, que propone medidas de excarcelación para, por un lado, descongestionar las prisiones y, por otro, proteger a la población carcelaria con mayor riesgo de contagio. Dentro población beneficiada con esta medida están, a grandes rasgos, presos que sean: adultos mayores, mujeres gestantes o con hijos menores de 3 años, personas que padezcan enfermedades graves y discapacidades; también aquellos privados de la libertad por delitos culposos y, en algunos casos, quienes hayan cumplido con una porción significativa de sus condenas. El acto administrativo, no obstante, prevé también excepciones y limitaciones de los beneficios para varios delitos y condenas, las cuales, para muchos expertos, son excesivas e impedirán que el decreto materialice eficazmente sus fines.

La promulgación de la medida, que, se prevé, beneficiará a alrededor de 4 mil presos, ha dado lugar a intensos debates que, desde la política criminal y los derechos humanos, plantean distintas aristas sobre la eficacia de las medidas del Gobierno frente a esta problemática de salud pública, que ya también sacude a varios países de la región.

Al Derecho buscó varias voces autorizadas para conocer su percepción frente a las disposiciones del Decreto desde diversas ópticas, como la salud pública, los derechos fundamentales de la población carcelaria y la dogmática penal.

“Vemos los efectos desastrosos de un sistema punitivo indolente que no conseguimos reformar”

El tan esperado decreto de excarcelaciones no dejó satisfecho a nadie.  Creo que la indignación ante una respuesta estatal tan tímida frente a la inminente llegada de la pandemia a las prisiones, y los efectos desastrosos que seguramente tendrá, como ya se ve en la Cárcel de Villavicencio, se debe a dos asuntos principales. El primero, que ha evidenciado la insostenibilidad ética, jurídica y política de castigar como lo hacemos, imponiendo condiciones de reclusión crueles, inhumanas y degradantes. Nos acostumbramos como sociedad a que esta es la realidad cotidiana de la prisión y, ahora que la amenaza del contagio se cierne sobre los prisioneros, vemos los efectos desastrosos de un sistema punitivo indolente que no conseguimos reformar.

El segundo asunto es que este decreto ha sido diseñado con base en una noción muy particular de riesgo. No está pensado para impedir el riesgo de contagio al interior de las prisiones sino para prevenir el riesgo de reincidencia en la sociedad exterior. Las desastrosas declaraciones del Fiscal Barbosa no pueden ser más elocuentes en este sentido. Si sólo salen de prisión aquellas personas que supongan un riesgo bajo de reincidencia -se calcula que apenas 4,000 de una población intramural total de 120,000-, las demás personas estarán condenadas, de hecho, al contagio y probablemente a la muerte.  Se prefiere la protección de la ciudadana a la protección de los derechos de las personas presas. Ni siquiera en una pandemia, esta ecuación deja de dominar la formulación de la política criminal en Colombia.

“Las soluciones no deben ser sólo de coyuntura por la pandemia, urge disponer de una verdadera política de salud pública  en centros carcelarios”

Desde la Salud Pública el Decreto Legislativo 546 de 2020 va en dirección correcta. El Covid-19 es altamente transmisible por contacto estrecho, el cual es definido como una distancia menor a 2 metros de una persona infectada. Las condiciones de hacinamiento e insalubridad de los centros penitenciarios son  entornos de riesgo para la transmisión del virus y aparición de brotes epidémicos. La norma busca  evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID-19 ya que se han presentado brotes epidémicos en las  cárceles  de  Villavicencio, Picaleña (Ibagué), Leticia (Amazonas), La Picota, de Bogotá, Florencia (Caquetá) y en la de Guaduas (Cundinamarca). En la sola cárcel de Villavicencio se han detectado 314 casos de COVID-19. En las demás cárceles se han detectado alrededor de 300 casos.  

Los traslados entre cárceles se han convertido en una verdadera cadena de transmisión de la enfermedad colocando en riesgo no solo la población carcelaria sino a sus familiares y a la comunidad en general. Es de advertir que esta pandemia por sí sola no es la que está produciendo el grave deterioro de la salud  de los internos carcelarios, sino que  ha visibilizado y agudizado los problemas crónicos de hacinamiento carcelario y la falta de programas preventivos en salud y asistenciales. 

La norma busca  reducir al máximo la propagación de enfermedad coronavirus COVID-19 no solo en internos sino en personal administrativo y guardias, sin embargo, las soluciones no deben ser sólo de coyuntura por la pandemia, urge disponer  de una verdadera política de salud pública  en centros carcelarios. Se trata de no solo disminuir sino evitar el hacinamiento existente lo cual produce frecuentemente brotes epidémicos de otras enfermedades como varicela, enfermedad diarreica y enfermedades de transmisión sexual.  

“El decreto contiene una serie disposiciones que hacen que su aplicación real y efectiva sea casi que imposible”

Así, luego de una extensa exposición de motivos, a partir de la cual se evidencia que el gobierno nacional tiene claridad sobre la gravedad de la situación y sus efectos en la población reclusa, el decreto contiene una serie disposiciones que hacen que su aplicación real y efectiva sea casi que imposible. 

Y ello es así porque el decreto no utiliza un lenguaje técnico, lo cual genera confusión porque los operadores judiciales no saben a ciencia cierta a qué se está refiriendo. Por ejemplo, al hablar de prisión y detención domiciliarias transitorias, no existe claridad si está haciendo alusión a los sustitutivos que existen en las normas penales ordinarias o si están creando un nuevo sustitutivo penal. Tampoco se puede entender a qué se refiere el decreto cuando habla de personas cuya presunción de inocencia se mantiene indemne, para efectos de la concesión de la detención domiciliaria transitoria. Se supone, al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, que una persona que no haya sido condenada por medio de una sentencia que haya cobrado ejecutoria tiene a su favor la presunción de inocencia. 

Además, el procedimiento establecido para su aplicación, según lo prescrito en los artículos 7 y 8, hacen que esta sea una labor imposible, desconociendo un principio basilar de la política criminal el cual señala que una disposición normativa debe estar orientada hacia una posibilidad real de implementación administrativa. 

Así, deja de lado muchas otras cosas que se pueden manifestar sobre el decreto 546 de 2020, como por ejemplo su aplicabilidad en otras jurisdicciones y frente a otros de tipo de procedimientos penales diferentes al reglado en la Ley 906 de 2004, está claro que es un cuerpo normativo tardío y cuya supuesta “efectividad” ya ha sido superada por la realidad en la propagación de la pandemia en los centros de reclusión colombianos, donde a día de hoy, las personas contagiadas por Covid-19 se cuentan por cientos. Como lo manifesté el 14 de abril, día en el cual expidieron el decreto: Si la ley de víctimas, Ley 1448 de 2011, tardará 90 años en ser aplicada, el Decreto 546 de 2020, según el procedimiento establecido en sus artículos 7 y 8 para su aplicación, tardará por lo menos tres pandemias y 90 años luz.

“El decreto 546 de 2020 no sólo padece de problemas que lo hacen inocuo y antitécnico, sino que perpetúa las dinámicas de una política criminal que es inconstitucional”

Los esfuerzos del Gobierno Nacional parecen estar más enfocados en lograr una “excarcelación minimalista”, como la propuso el Fiscal Francisco Barbosa, que en garantizar la vida y salud de la población reclusa. De este modo, el decreto 546 de 2020 no sólo padece de problemas que lo hacen inocuo y antitécnico, sino que perpetúa las dinámicas de una política criminal que es inconstitucional.

Primero, el decreto es inocuo porque ofrece beneficios de libertad tan limitados que son incapaces de reducir de manera importante el hacinamiento, el cual no sólo favorece el contagio del virus, sino que es una violación de la dignidad humana en sí misma. Según el INPEC, para marzo de 2020 la sobreocupación de los centros de reclusión era del 51,2% (cerca de 41.316 personas), pero el Ministerio de Justicia espera liberar a cerca de 4.000 personas con el decreto – sólo una décima parte del hacinamiento total-. Esto se debe principalmente a que, en línea con la política criminal que causó la crisis carcelaria, el decreto insistió en utilizar un sistema de exclusiones por tipo de delito, el cual es incluso más restrictivo que el de la legislación ordinaria.

En general, es precisamente en las exclusiones donde el decreto muestra su falta de técnica. Por ejemplo, en el decreto incluye conductas poco lesivas (como el hurto sin violencia o los delitos de microtráfico de drogas), exclusiones que son abiertamente desproporcionadas frente a la lesividad de la conducta. El decreto también desconoce la presunción de inocencia, pues prohíbe la reclusión domiciliaria transitoria por la conducta delictiva para reincidentes y sindicados, por la falta de lenguaje técnico en la redacción de sus disposiciones.

Además de las anteriores, quizás la falla más injustificada es restringir la excarcelación por el tipo de delito incluso en los casos de personas que presentan gran vulnerabilidad al virus (como personas con diabetes, VIH, enfermedades respiratorias crónicas, etc.), pues con su exclusión, parece que el Gobierno Nacional encuentra que es justificable mantener a estas personas bajo un grave riesgo de contagiarse (por el hacinamiento) y de fallecer por el virus (por las falencias del sistema de salud de las cárceles), dada la gravedad de los delitos que cometieron. Por supuesto, esta restricción no sólo es inconstitucional por supeditar la vida de personas a la seguridad ciudadana, sino que, además, presagia la muerte, completamente prevenible, de muchas personas en las cárceles del país.

 “La vida de los reclusos es tan digna de respeto y su protección constitucional tan fuerte como la de cualquier otra persona”

Este es un decreto profundamente minimalista. Sus efectos son profundamente precarios, no sólo por el número de personas que eventualmente podrían beneficiarse, menos del el 5% de la población encarcelada, también porque crea un procedimiento que hace excarcelaciones transitorias “gota a gota”. En muchos sentidos es problemático: no responderá con la velocidad que necesita la pandemia, la velocidad con la que los jueces tramitan las excarcelaciones es baja y no existen suficientes jueces de ejecución de penas para atender las solicitudes. Hace una semana, por ejemplo, fueron beneficiados sólo 2 presos de los 5,000 que se encuentran en la cárcel Modelo de Bogotá. Esto es profundamente alarmante si se tiene el cuenta que este centro penitenciario corresponde a uno de los que tiene mayores cifras de hacinamiento en el país: 74%.  

Entre otros problemas, las exclusiones penales del artículo 6 del Decreto resultan ser menos favorables que las de la legislación ordinaria, lo que representa una violación a los principios de igualdad y favorabilidad penal. Además, el decreto viola abiertamente el derecho a la igualdad al diferenciar entre sindicados y condenados, pues limita el acceso de beneficios a aquellos que han sido condenados, han cumplido el 40% de la pena y no se encuentran entre los delitos excluidos. Esto carece de sentido, pues los sindicados deberían recibir el mismo derecho, e incluso mayores garantías, dado que no ha sido desvirtuada su presunción de inocencia. 

Este decreto fue pensado como un decreto de descongestión ordinaria, pues los criterios  para determinar quién debe salir, son medidos por criterios político-criminales de supuesta peligrosidad. En esta ocasión, las medidas de emergencia deben ser pensadas desde una perspectiva de salud pública y no de política criminal. 

Las condiciones de los centros carcelarios y penitenciarios no son seguras y un brote masivo de COVID-19 en prisiones es extremadamente peligroso para los internos, guardias y para la comunidad libre que verá sobrecargados los sistemas de salud. No hay que olvidar que la vida de los reclusos es tan digna de respeto y su protección constitucional tan fuerte como la de cualquier otra persona.