Maternidad subrogada en Colombia: desafíos y consecuencias de la desregulación

Por: Manuela Beaudoin

La maternidad subrogada o alquiler de vientre es un una práctica ampliamente conocida y  controversial a nivel mundial. En esta, personas que no pueden o no desean procrear naturalmente -los padres intencionales- contratan a una mujer -la madre sustituta- para que lleve a término la gestación de un bebé y se los entregue al nacer. Este tipo de acuerdos generan una serie de polémicas tanto morales como legales que resultan en situaciones jurídicas aún más complejas cuando las partes involucradas provienen de distintas jurisdicciones.   

En Colombia, esta práctica ha sido definida por la Corte Constitucional como: “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto.”. A la fecha, esta sentencia constituye el único pronunciamiento jurisprudencial relevante en relación con la maternidad subrogada en nuestro país. 

De acuerdo con la Corte, esta práctica únicamente debería permitirse con fines altruistas, nunca lucrativos, y teniendo como presupuesto que la mujer que solicita el alquiler de vientre tenga problemas fisiológicos para concebir, que los óvulos no sean aportados por la mujer gestante, que la esta cumpla con requisitos como ser mayor de edad, haber tenido hijos, contar con salud psico-física y someterse a controles médicos y psicológicos antes, durante y después del embarazo. Adicionalmente, ni la mujer gestante ni los padres pueden retractarse de lo pactado, la muerte de los padres no deberá dejar al menor de edad desprotegido y la madre gestante únicamente podrá interrumpir el embarazo por prescripción médica.

Frente a este pronunciamiento quedan muchos interrogantes abiertos. En primer lugar, no es claro cómo se determina la motivación altruista de la madre sustituta. Adicionalmente, no es claro cuál es el presupuesto fáctico que haría posible acceder a esta práctica para parejas homosexuales o para familias monoparentales -ambas con reconocimiento jurídico en Colombia-. Tampoco resulta claro cómo puede garantizarse que la mujer gestante no se retracte de lo pactado, si se tiene en cuenta que el contrato involucra sus derechos reproductivos. Por último, no se establece cuál sería el mecanismo para garantizar que en caso de que los padres intencionales fallezcan, el bebé no quede desprotegido. Así, es claro que este pronunciamiento establece algunos parámetros a tener en cuenta en relación con esta práctica, pero no contiene el nivel de profundidad y detalle que podría resultar del estudio del tema por parte de las diversas entidades estatales involucradas.

Es oportuno mencionar que esta materia debería contar con una regulación exhaustiva que por disposición constitucional le corresponde elaborar al Congreso de la República. Así, los congresistas María del Rosario Guerra de la Espriella y Santiago Valencia González -del Centro Democrático- radicaron en el 2016 el proyecto de ley que buscaba prohibir esta práctica con fines lucrativos y regularla con fines altruistas. El proyecto fue aprobado en los tres primeros debates pero en septiembre de 2017 quedó archivado, siendo presentado nuevamente en 2018 y quedando nuevamente archivado. De esta manera, a falta de una regulación específica de la materia, actualmente sólo se pueden aplicar las disposiciones generales en relación con filiación, registro de los menores de edad y derechos y obligaciones de quienes ostentan la patria potestad de los niños, niñas y adolescentes. Como resultado, el vacío normativo sumado a la normatividad y procedimientos vigentes ha dejado un limbo jurídico que actualmente permite que el alquiler de vientres se realice en Colombia sin mayor control ni garantías. 

Veamos: en nuestro ordenamiento interno la maternidad se presume, es decir que automáticamente se asume que la mujer que dio a luz a un bebé es su madre y se registra como tal en el certificado de nacido vivo que se emite en los hospitales. Por su parte, la paternidad se reconoce en el registro civil de nacimiento donde constan los datos del padre. Para lo anterior no es necesario presentar ninguna prueba biológica de paternidad que confirme que efectivamente el padre registrado es el padre biológico del menor de edad. Así, quienes figuran como padres de un niño, niña o adolescente y tienen todos los derechos y obligaciones en relación con el menor de edad son la mujer que lo dio a luz y el padre que aparece en su registro civil de nacimiento. De lo anterior, se desprende que serán estas dos personas las legitimadas por ley para tomar todas las decisiones sobre el menor de edad (como la salida del país de un menor de edad o el cambio de residencia de sus hijos).

Bajo estos supuestos, es perfectamente viable que una mujer se someta a un procedimiento de reproducción asistida mediante el cual geste un embrión ajeno, y una vez dé a luz al bebé, será la madre gestante quien aparezca en el registro civil como madre y se podrá registrar al padre intencional (sea o no el padre biológico) como padre en dicho documento. Lo anterior facultará a la madre sustituta para autorizar la salida del país e incluso el cambio de residencia del menor de edad. Posteriormente, incluso si el menor de edad está en el exterior, se podrá adelantar un proceso de impugnación de maternidad en el que se compruebe que la madre sustituta, quien figura como madre en el registro civil del menor de edad, no es la madre biológica del bebé. Como se puede ver, este marco normativo, sumado a la ausencia de una regulación específica para la maternidad subrogada, deja el camino abierto para que en la práctica sea relativamente sencillo suscribir un acuerdo de maternidad subrogada y ejecutarlo en Colombia. En consecuencia, el sistema permite que la madre sustituta ejerza sus derechos como madre cuando sea requerido para dar cumplimiento al contrato, y una vez no se requiera más de su participación, se impugne la maternidad para que la madre sustituta no pueda volver a ejercer ningún derecho sobre el menor de edad. Así, el vacío normativo genera una dinámica perversa en la que se utilizan las normas existentes a conveniencia de las partes interesadas.

La práctica de la maternidad subrogada, sin que existan normas que la permitan y regulen o la prohíban, deja muchos aspectos sin resolver. Por un lado, esta práctica se presta fácilmente para que quienes no pueden o no desean procrear naturalmente se aprovechen de las circunstancias precarias en las que muchas mujeres colombianas se encuentran y para quienes esta práctica puede resultar atractiva a nivel monetario, sin considerar las implicaciones de un contrato semejante. En este mismo sentido, es pertinente preguntarse por qué existen extranjeros interesados en venir a Colombia en vez de acudir a Estados donde hay una permisión expresa y por consiguiente mayor predictibilidad y seguridad jurídica sobre todo lo relacionado con el proceso. La respuesta parece sencilla, puesto que en países como Ucrania donde está autorizada la maternidad subrogada se puede pagar a partir de 45.000 dólares por el alquiler del vientre. Por su parte, los costos de esta práctica en algunos estados de Estados Unidos donde se encuentra permitida, oscilan entre los 90.000 y los 130.000 dólares. En Colombia, por el contrario, se puede realizar la misma práctica sin tener el desincentivo de una prohibición expresa y por mucho menos dinero, empezando desde 8 o 10 millones de pesos, que equivalen aproximadamente a 2.500 dólares.

Adicionalmente, no existe una norma que obligue a realizar ningún tipo de evaluación psicológica que garantice la idoneidad de la madre gestante para llevar a cabo su función bajo el contrato. Más aún, los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional tampoco logran dilucidar quién y cómo debe determinarse dicha idoneidad psicológica. Lo anterior es preocupante si se tiene en cuenta que en esta práctica se ven involucrados derechos personalísimos de la mujer, tales como la salud, la libertad e incluso la vida misma, así como derechos de menores de edad, tales como el derecho a conocer sus orígenes, a tener una familia y no ser separados de ella. En general, las actividades relacionadas con este tipo de derechos deben tener una cuidadosa regulación teniendo en cuenta su importancia dentro del ordenamiento jurídico interno. En la ejecución de acuerdos de maternidad subrogada, sin embargo, se involucran de manera directa estos derechos personalísimos y los derechos de los menores de edad desde una óptica puramente contractual y sin garantías o consideraciones adicionales.

En línea con lo anterior, en este tipo de contratos no queda del todo claro bajo qué presupuestos sería posible interrumpir el embarazo. En esta práctica no sólo entran en tensión los derechos del nasciturus y los de la madre gestante sino también los de los padres intencionales. De acuerdo con lo establecido en la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional, una mujer podría interrumpir su embarazo si este representa un riesgo para su salud física o mental. Sin embargo, en los contratos de maternidad subrogada suele pactarse que en caso de que no haya un acuerdo sobre las decisiones relacionadas con la gestación, primará el interés del nasciturus. ¿Puede entonces una mujer gestante renunciar a su derecho a decidir sobre la interrupción del embarazo en virtud de un contrato de maternidad subrogada incluso si esto representa un riesgo para su salud física o mental?

Es claro que esta práctica deja muchos interrogantes sin responder, y, sin duda, es necesario un estudio profundo del tema que permita una regulación integral y exhaustiva de la materia en aras de proteger los derechos de todos los actores involucrados y en especial los de los niños, niñas y adolescentes. Las opciones para regular la materia son diversas, sin embargo, cada una puede tener efectos indeseables que es necesario minimizar. Por un lado, se puede pensar en la penalización de todos los participantes involucrados para desincentivar la práctica. No obstante, si ya se llevó a término el embarazo y el bebé nació, podría resultar perjudicial para el interés superior del menor penalizar (especialmente con privación de la libertad) a los padres intencionales o a la madre sustituta, pues no podrían ocuparse del menor de edad. A esto se suma la dificultad de penalizar a los padres intencionales en caso de que éstos residan en el exterior.

Podría entonces, como segunda opción, pensarse en penalizar a las clínicas y a los profesionales de la salud que adelanten esta práctica cuando se da con fines lucrativos. Sin embargo, sería esencial que existiera un mecanismo claro que permita identificar si existe o no un móvil lucrativo por parte de la madre sustituta. Así mismo, si la normatividad se enfoca en permitir la subrogación de la maternidad con fines altruistas, será necesario establecer procedimientos muy claros para la toma del consentimiento informado de la madre sustituta, su evaluación psico-física, la posibilidad de interrumpir el embarazo en ciertas circunstancias y otros aspectos fundamentales, teniendo como guía los parámetros establecidos por la Corte Constitucional. Incluso, se podría pensar en el enfoque de una política pública dirigida principalmente a mujeres jóvenes para alertar e informar acerca de los riesgos y las implicaciones de la práctica de la maternidad subrogada.

Para finalizar, es importante recordar que, sin importar los pormenores de la regulación que se le dé al tema, es fundamental poner en el centro de la discusión los derechos de los menores de edad. No hay que olvidar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los de los demás y en este sentido, una práctica que los involucra directamente debe garantizar la protección cabal de sus derechos. Como referencia puede tomarse que la adopción en Colombia es una práctica que involucra derechos de niños, niñas y adolescentes (y que además es una opción para quienes no pueden o no desean concebir naturalmente) que está altamente regulada y controlada con el fin de garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La adopción orbita alrededor de los menores de edad y tiene como finalidad primordial la protección de sus derechos, no la satisfacción del deseo de ser padres de los adultos. Así, es necesario dar este mismo enfoque a la discusión, tan necesaria, que tendrá que darse para regular esta materia cuanto antes y evitar que Colombia se convierta en un destino de turismo reproductivo.