Dar un pasó más allá de la simple prohibición de discriminación hacia la mujer

Por: Nicolás Rico Álvarez y Sebastián González Valencia (Socio y abogado de Scola Abogados).

La discriminación entendida como un acto arbitrario consciente o inconsciente encaminado a dar un trato diferente a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos (T-131/06) debe ser repudiada abiertamente. Ahora bien, es importante tener en cuenta que, según el Banco Mundial (2019) el 49.5% de la población son mujeres, esto quiere decir que las mujeres no son una minoría o etnia, las mujeres son la otra mitad de la población. De manera que, todo tipo de discriminación hacia la mujer debe ser abiertamente rechazada, y las causas de este tipo de actos deben ser analizadas con el fin de atacar el problema de raíz, para plantear soluciones que realmente funcionen. El presente artículo pretende realizar un breve análisis de las protecciones constitucionales, legales y jurisprudenciales hacia la maternidad, así como unas recomendaciones para garantizar su efectividad en un escenario práctico y real.

Reglas de juego actuales

El constituyente de 1991 fue enfático en estipular la igualdad como derecho fundamental en el artículo 13 de la Carta Política. Ahora bien, más adelante, en el artículo 43 se indicó que la mujer y el hombre tiene los mismos derechos y oportunidades, que la mujer no podrá ser sometida a ningún tipo de discriminación y que además debe gozar una protección especial durante el embarazo por parte del Estado. El artículo 53 de la Constitución Política refiere nuevamente hacia la protección especial para la mujer y la maternidad. Adicionalmente, desde 1981 mediante la ley 51, Colombia ratificó el CEDAW la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, convención que por bloque de constitucionalidad (artículo 93) se encuentra a nivel constitucional. A estos elementos constitucionales debemos sumar las disposiciones reglamentarias del Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, que buscan garantizar la protección hacia la mujer, la maternidad y el que está por nacer.

Aclarado el panorama constitucional y legal es importante analizar qué se ha dicho en materia constitucional frente a la protección de la maternidad. En el año 2013, la Corte Constitucional mediante el fallo de unificación SU-070 y posterior SU 071, estableció una serie de reglas y subreglas básicas encaminadas a proteger a las trabajadoras en estado de embarazo. En estas sentencias, básicamente se indicó que todas las mujeres con vinculación laboral y en estado de embarazo o lactancia tendrían derecho a reclamar las protecciones constitucionales derivadas de la Carta Política y la ley; y que el grado de protección podría variar dependiendo el tipo de contrato laboral. 

En ese sentido, si el empleador conocía o no el estado de embarazo de la trabajadora, si se había solicitado permiso al Ministerio del Trabajo para poder terminar el vínculo y si se había configurado o no una justa causa de terminación del contrato (artículo 62, literal A) del código sustantivo del Trabajo) o una causal legal (artículo 61 del Código sustantivo del trabajo) para dar por terminado el contrato.  Sin perjuicio del gran esfuerzo que hizo la Corte Constitucional por unificar las reglas y subreglas en materia de protección de la maternidad y el hecho de haber creado “un piso mínimo de protección” para las mujeres embarazadas, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-075 de 2018 realizó un cambio de precedente y esto conllevó en nuestra opinión a una regresión constitucional.

La sentencia SU-075 de 2018 permitió que el grado de protección hacia la maternidad pudiese variar dependiendo de dos elementos: el conocimiento del empleador y el tipo de contrato de trabajo. De manera que, esta sentencia le restó protección a la mujer embarazada. Con estas nuevas reglas, si el empleador desconoce del estado de gravidez de la mujer, el contrato de trabajo puede ser terminado sin que proceda carga alguna en cabeza del empleador. Esta subregla Constitucional pareciese tener sentido, pues, en principio no se puede  discriminar a un sujeto por una condición (x) si no conozco de su condición (x). Si bien  dentro de los fines del Estado de acuerdo con la Constitución Política del 1991 y los compromisos internacionales adquiridos (CEDAW) se debe dar  protección a la maternidad y la mujer, la sentencia  SU-075 establece que esas cargas de protección no pueden recargarse absolutamente en el empleador, ya que, esto desbalancea la ecuación económica de la relación laboral. De la línea de la argumentación de la sentencia, se deduce que no puede ser el empleador quien deba asumir cargas económicas que son responsabilidad del Estado colombiano. Evidentemente, es más fácil responsabilizar al empleador como generador de riqueza, que cuestionarnos ¿Por qué no existe un piso de protección para las mujeres en estado de embarazo?

Dar un paso más allá

Sumado a la anterior reflexión, no dejemos de lado que, las normas o reglas antes mencionadas, en su gran mayoría han sido enfocadas en buscar una protección desde el ámbito de la prohibición. La prohibición, es necesaria en un primer escenario, sin embargo, no es suficiente, pues, como dice la expresión “porque la norma diga que los cerdos volarán, a los cerdos no les saldrán alas y estos comenzarán a volar”. Esto ¿qué quiere decir en el caso puntual?, pues que, por el mero hecho de que haya una prohibición de discriminación en la ley hacia la mujer, los sujetos activos de esta conducta no dejaran de hacerlo.

Así las cosas, a nuestro parecer las herramientas de protección en este tipo de asuntos deben identificar cuál es el “incentivo” para que ocurra la discriminación y atacar ese incentivo. Un ejemplo ideal de esto es la sentencia C-005 de 2017. En esta se extendieron las protecciones de la mujer embarazada o lactante a su pareja, siempre que la mujer dependa económicamente del trabajador. 

¿Y eso porqué es atacar un “incentivo” de discriminación? En lo que a la maternidad se refiere la mujer es discriminada por una diferencia biológica con el hombre: la capacidad de concebir vida en su interior. Como consecuencia de esta diferencia, y las protecciones constitucionales y legales, la vinculación de una mujer durante sus años fértiles, puede representar un mayor costo económico para el empleador. Esto, ya que, si ésta queda embarazada el empleador no puede despedirla durante el tiempo que dure la maternidad, licencia y lactancia^[1]. Adicionalmente, puede ser necesario incurrir en gastos adicionales para cubrir la baja laboral. Ahora bien, cuando la C-005 de 2017 extendió las protecciones a la pareja de la mujer, atacó directamente ese “incentivo” económico, que le permitía a un empleador preferir a un hombre sobre una mujer en un proceso de selección. Es decir, que al equiparar el costo y disminuir el “incentivo” la C-005 de 2017 generó que en principio no haya motivos económicos por los cuáles un hombre pueda ser preferido sobre una mujer durante un proceso de selección.

Entendemos, que la discriminación hacia la mujer se soporta en elementos culturales e históricos de nuestra sociedad, que se ven representados en espectros como el lenguaje, estructuras sociales o roles, entre otros. Es por esto por lo que consideramos que las “protecciones” deben ir dirigidas a eliminar o a reducir ese tipo de pilares con  los cuales se soporta la discriminación. Un ejemplo de cómo atacar esos pilares, puede ser, la equiparación de roles de género mediante la ampliación de la licencia de paternidad. Con este tipo de iniciativas, se logra desdibujar el rol de la mujer como única responsable al cuidado de los hijos y el hogar. Este tipo de ejemplos son extraídos de países del norte de Europa cuya fuente de riqueza no es comparable con Colombia, sin embargo, esto no obsta para que iniciativas de esta índole se conviertan en elementos de estudio.

De manera que, a nuestro juicio la protección hacia la maternidad debe ser estructurada de forma inteligente y coordinada con las demás ciencias que estudian el fenómeno de la discriminación, pues, a nuestro parecer de nada sirve que la norma o los fallos jurisprudenciales sean cada vez más estrictos, si esta rigidez no representa un cambio en la práctica. También somos conscientes que desafortunadamente queda mucho recorrido para alcanzar una igualdad entre ambos géneros, en donde se logre una equivalencia de oportunidades entre hombres y mujeres. Sin perjuicio de esto, también estamos plenamente convencidos que más allá de dar pasos grandes con mucho ruido político pero poca efectividad práctica, debemos dar pasos firmes que generen un cambio en la vida real.

---

^[1] Salvo autorización del Ministerio del Trabajo o que se cumplan con las subreglas de la SU-075