Acuerdo de Escazú: ¿La estocada final a la inversión extranjera en Colombia? 

Por: Anthony Lugo, estudiante de derecho y miembro del Consejo Editorial.

El acuerdo de Escazú ha sido en los últimos días un tema que ha estado en boga debido a las pronunciaciones de ciertos políticos que han puesto de presente los presuntos daños que traería a la economía y a la democracia el hecho de haber ratificado este tratado. Más precisamente, estos pregonan en coro que la vinculatoriedad de este Acuerdo va a generar afectaciones al sector productivo y va a minar la confianza inversionista. Ahora bien, más allá de estas vicisitudes es importante determinar si jurídicamente este acuerdo resulta tan perjudicial como algunos sectores han manifestado o si, por el contrario, no representa un riesgo importante para las compañías en Colombia. 

En primer lugar, debe decirse que la entrada en vigor del Acuerdo de Escazú al ordenamiento colombiano no fue una iniciativa adelantada por el actual presidente de Colombia. Este acuerdo tuvo su origen en 2012 en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible con la suscripción de la Declaración de Rio. El principio 10 de este Acuerdo reafirma el compromiso de los países suscriptores con los derechos de accesos a la información, a la participación y a la justicia ambientales. Así pues, desde este momento y con la dirección de  Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal) se realizó un proceso de negociación entre los 24 países interesados en la adopción de este acuerdo. Así pues, el Acuerdo Regional fue adoptado el 4 de marzo de 2018 en la ciudad de Escazú, Costa Rica. En Colombia, el 11 de diciembre de 2019 el Embajador de Colombia antes las Naciones Unidas (Guillermo Fernández Soto) suscribió el Acuerdo de Escazú, y posteriormente el proyecto de Ley fue presentado para su aprobación en Julio del 2020.  Sin embargo, este fue suspendido debido a que el Senado llegó a la conclusión que se debía llevar a cabo varias audiencias que permitan socializar con la comunidad la ratificación de este. Este proyecto de ley fue presentado nuevamente y el 8 de octubre de 2022 la Cámara de Representante lo aprobó en su último debate y luego fue sancionado por el Presidente Petro el 5 de noviembre de 2022. 

En segundo lugar, vale la pena aclarar en qué consiste este acuerdo. Escazú se basa en el fortalecimiento de tres pilares fundamentales: acceso a la información, participación ciudadana y justicia ambiental.  El primero de estos pilares trata de fomentar la posibilidad de que todas las personas interesadas puedan exigir información fácilmente acerca de los proyectos que afecten el medio ambiente. El segundo busca fortalecer el hecho de que los ciudadanos puedan tener voz y voto en las decisiones medioambientales. Por último, el tercer pilar busca que se pueda acudir a tribunales especializados en materia medioambiental con el fin de que se cumplan con todos los derechos que tienen los ciudadanos en lo referente a los pilares ya descritos, y a la defensa de líderes ambientales y comunidades locales entre otros.

En tercer lugar, también resulta pertinente poner de presente que muchas de las obligaciones que impone este Acuerdo Regional al Estado Colombiano ya se encuentran dentro de nuestro ordenamiento jurídico de forma previa. Así pues, este Acuerdo en principio no les impone obligaciones a las compañías sino al Estado. En ese sentido, muchas de las obligaciones ya se encuentran dentro de leyes como la 99 de 1993 o la 1333 de 2009. Por ejemplo, en el régimen de licenciamiento ambiental existen figuras como la consulta previa, derechos de petición; tercero interviniente; los expedientes ambientales de carácter público; las audiencias públicas entre otros que cumplen con el fin de obtener información acerca de proyectos que pueden afectar a las comunidades y posibilitar la participación de estas. Por lo que, se podría concluir que este acuerdo parece ser un voto simbólico por parte del Estado colombiano que busca fortalecer los instrumentos que ya existen en el ordenamiento jurídico y hacer posible demandar el incumplimiento de estos Derechos ante una instancia internacional. 

En cuarto lugar, no obstante a que muchos de los fines que persigue este Acuerdo ya se encuentran dentro del ordenamiento jurídico colombiano, existen otros asuntos en materia de justicia ambiental que pueden resultar innovador dentro de nuestro ordenamiento. Así pues, el artículo 8 de este Acuerdo impone a los Estado firmantes garantizar el acceso a la justicia en asuntos ambientales y se hará mediante “órganos estatales competentes con acceso a conocimientos especializados en materia ambiental”. En ese sentido, esto deja en el aire si será necesario crear en Colombia un órgano judicial especializado en materia medioambiental (algo parecido a lo que sucede en Chile con sus tribunales ambientales). Es importante mencionar que actualmente la competencia para el conocimiento de los temas medioambientales en el marco de un proceso de licenciamiento medioambiental lo tiene la jurisdicción administrativa.  Por último, algunos conocedores del tema ponen de presente que la aprobación de este Acuerdo puede implicar retos en lo referente a la reserva legal de la información de las compañías. Por consiguiente, también sería posible un aumento en la litigiosidad debido a la obligación de revelar información confidencial. Sin embargo, si bien esto podría ser un problema para las Cortes, se podría esperar que a partir de la implementación de este nuevo tribunal los casos que lleguen se puedan resolver de forma expedita. Asi mismo, se debe aguardar a las nuevas leyes que pueda expedir el Congreso de la Republica en la implementación de este acuerdo. En dado caso, el examen de constitucionalidad que la Corte Constitucional realice a estas normas va a ser fundamental frente a la reserva legal y la confidencialidad de la información de las empresas y podría esperarse legitimamente una protección a estos derechos. Esto ultimo se puede observar con la protección que el ordenamiento le ha dado a la reserva de documentos privados (Art 15, Constitución Política.) Inlcluso, la Corte Constitucional se ha pronunciando al respecto estableciendo que la regla general es que los documentos privados gozan de reserva legal, salvo ciertos casos dispuestos en la Ley (Sentencia T181-14), – los cuales no cambian a priori con la entrada en vigencia de Escazú–. 

En resumen, de todo lo descrito en este artículo se puede afirmar que la ratificación de este acuerdo no debería representar un riesgo importante para la inversión extranjera, aunque no es de negar que existe incertidumbre al respecto. Parte de lo que se trató de poner de presente en este texto es que existe una confianza legitima por parte de la Corte Constitucional para que esta defienda los derechos de confidencialidad como el del secreto empresarial o la reserva legal de los documetnos privados. Por consiguiente, solo aguarda esperar por un juicio de ponderación que nos es difícil de prever, pero que nos inclinamos a pensar que este será favorable a los derechos de confidencialidad empresarial. Lo anterior, debido a que entre otras cosas, como se afirmó anteriormente, ya existen en nuestro ordeneamiento jurídico instrumentos que apuntan a la protección de los pilares desarrollados en el Acuerdo. En consecuencia, actualmente ya se puede hacer mucho de lo que Escazú trata de proteger e incentivar y el Gobierno no tendría por qué endurecer esta clase de disposiciones, ya que de hecho Colombia es uno de los paises mas garantistas en la proteccion en terminos de derecho a la participacion y la información.

Finalmente, la creación de un eventual órgano especializado en materia ambiental más que ser algo poco deseado es más bien un paso innovador que va a dotar de mayor legitimación a las decisiones de orden ambiental debido al mayor conocimiento y especialización que debería tener este tribunal. Sin embargo, la implementación de este Tribunal va a representar un reto importante para el Estado, ya que lo que se ha observado con nuevos Tribunales como el de la JEP, es que existe una saturación en la cantidad de casos que entidades como estas se encuentran en la capacidad de atender. Por lo que,  no sería raro que el Estado se demore años antes de ver luces de avance en este frente. Así pues, y con todo lo anterior en mente, puede darse un parte de tranquilidad a todo el sector que se encuentra inquieto con la aprobación de este Acuerdo.