¿Se deroga el precedente de Roe y Casey? 

Por: Santiago Pulido y Fernando Pinto Duarte, estudiantes de Derecho de la Universidad de los Andes, miembros del Consejo Editorial.

El 2 de mayo de 2022 la política estadounidense sufrió un sismo importante, pues se conoció mediante una filtración de un boceto de opinión que la Corte Suprema habría votado por anular el precedente de Roe y Casey respecto a los derechos sobre el aborto. Esta providencia, de las más famosas en cuanto a libertades civiles, estableció la protección constitucional a la libertad de las mujeres embarazadas al momento de tener un aborto, garantizando el derecho de elección y limitando las restricciones gubernamentales sobre su práctica.

La decisión hoy cuestionada se profirió en 1973, fecha en la que la Corte Suprema estadounidense afirmó la legalidad del derecho a tener un aborto, amparándose en la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, y reconociendo su relación con el derecho a la privacidad. 

La iniciativa es liderada por el juez Alito, quien fue el reactante del boceto de opinión. Esto ha causado un gran revuelo entre grupos activistas por los derechos de las mujeres, no obstante, cabe recalcar que esto no implica que el aborto pase a ser ilegal en Estados Unidos. El escrito muestra desacuerdo con la reglamentación, y expone serios problemas estructurales de la norma. A continuación, se hará una recopilación de los argumentos más relevantes que trae a colación Samuel Alito para establecer que el aborto debería dejar de ser un derecho federal, el cual goza de protección constitucional, y pasaría a ser facultad de cada estado decidir sobre su regulación. 

El impacto de Roe

En el borrador filtrado, se atribuye a la sentencia de Roe vs. Wade la imposición de un régimen altamente restrictivo sobre toda la nación, argumentando que la decisión de la Corte fue transversal y cambió indiscriminadamente las leyes sobre el aborto en todos los estados. En el mismo documento se discute si el derecho al aborto tiene protección constitucional, y se critica ampliamente el hecho de que bajo el principio de stare decisis, la adhesión al precedente judicial prohíba a los estados otorgar la debida protección constitucional a la vida del feto.

Para el Juez Alito, el ponente del proyecto de fallo, pareciera que la decisión adoptada por la Corte en años anteriores desconoció los deseos de gran parte de la población, y llega a defender la idea de que el derecho al aborto es un error, el cual hasta ahora no había sido subsanado por jueces que comprendían sus falencias legales. Para el jurista, la decisión de la corte frente al aborto debe ser anulada al no existir referencias constitucionales sobre este derecho, y considera inexistente la relación de la Decimocuarta Enmienda con la limitación al poder estatal de regulación. Un aspecto preocupante es el hecho de que se cite la necesidad de que el derecho al aborto haya estado ““fuertemente arraigado en la historia y tradición de la nación”. 

Esta previsión hecha por el Juez Alito, de ser aprobada, daría cabida a la restricción de todo tipo de derechos recientemente reconocidos, tales como el reconocimiento de minorías y comunidades oprimidas, bajo la idea de que sus derechos no son tradicionales o no tienen la suficiente fuerza cultural para ser reconocidos constitucionalmente. 

Los argumentos que acusan las fallas e incongruencias de la norma: 

La cuestión del feto viable: 

La viabilidad del feto es uno de los temas que más debate ha generado respecto al derecho del aborto, así, se ha planteado que un feto viable es aquel que pueda sobrevivir por fuera del útero. Para la Corte este es un argumento arbitrario. De esta forma, se habla de que el neonato no debería ser sujeto de derechos, a no ser, que reúna ciertas características que le confieran el estatus de persona, características que son poco claras, pues abarcan la conciencia, la autopercepción y la racionalidad. 

Estos requisitos para definir una persona sujeta de derechos derivan en conflicto, pues los neonatos, los niños pequeños y algunos enfermos con condiciones médicas especiales, no reúnen estas características ¿Eso implicaría que no son sujetos de derechos? Por ende, se concluye que la viabilidad poco o nada tiene que ver con la adquisición del estatus de persona. 

Por otra parte, se alega que las instancias de viabilidad fueron escogidas de forma arbitraria, y no poseen una argumentación clara ni defendible. Se argumenta que el concepto de viabilidad ha cambiado gracias al avance médico y tecnológico, hace 20 años era en la semana 28 que se consideraba viable, mientras que, hoy en día lo es a la semana 26. 

Finalmente, se expresan preocupaciones respecto a la discriminación, ¿que hace a un nonato más viable que otro? El texto se remite a la existencia de discriminación por factores como el lugar del nacimiento, privilegios y el contexto socioeconómico que posea el feto, concluyendo que la viabilidad depende de aspectos totalmente externos a las características del feto.  

La prueba de carga indebida ( Undue Burden): 

El undue burden es una prueba constitucional creada por la Corte Suprema de Estados Unidos, esta regula que no se pueda hacer una ley que sea muy gravosa o restrictiva respecto a los derechos fundamentales. La reglamentación posee tres reglas subsidiarias, la primera advierte que una provisión de ley será inválida si llegase a proponer algún obstáculo sustancial para que una mujer lleve a cabo el aborto antes de que se cumpla la viabilidad del feto. El gran problema con esto es que lo que entendemos por obstáculo sustancial nunca se explica a fondo y en especial el término sustancial es bastante ambiguo, por lo que la corte lo considera como conflictivo pues existe una gran área gris entre las diferentes interpretaciones que un juez le pueda dar. 

La segunda regla consiste en darle constitucionalidad a aquellas estrategias desarrolladas para asegurarse que la decisión de la mujer sea informada, siempre y cuando no imponga una carga indebida. Esta reglamentación aplica en cualquier etapa del embarazo y la corte considera que, debido a esto, en ciertos casos podría ir en contra de la primera regla subsidiaria y parece abrir un segundo estándar que difiere de los establecido en la primera. Por lo anteriormente expuesto, la corte la considera como una regla que podría imponer una carga indebida y que realmente no tiene una finalidad trascendente. 

La tercera regla complica el panorama aún más, según explica la corte. Aquellas regulaciones médicas (in)necesarias que busquen o cuya finalidad sea imponer un obstáculo sustancial a una mujer que busca un aborto, imponen una carga indebida al derecho. Esta regla contiene bastantes términos sin definición clara, los cuales se prestan para interpretaciones poco claras. En primera instancia contiene los dos términos que ya se explicaron son problemáticos en las dos primeras reglas, el obstáculo sustancial y la carga indebida, por otra parte, lo necesario también queda abierto a interpretaciones distintas dependiendo del intérprete, pues no se establece de manera concisa a que se refiere, divagando entre meramente útil a esencial, dependiendo del contexto.   

En otra instancia, se pretende que las cortes examinen el impacto de la ley en las mujeres sin tomar en cuenta que esta misma puede causar efectos totalmente diferentes y variados dependiendo de la mujer, en lo cual influye el lugar de residencia, recursos financieros y cómo para algunas mujeres cierta eventualidad podría ser un obstáculo sustancial, pero para otras no. Por estos motivos a consideración de la corte suprema la prueba de carga indebida fue desarrollada de forma ambigua y que por consiguiente genera diferencias en la interpretación y administración de los casos.

Doctrinas legales: 

La corte inicia lamentando que ninguna doctrina legal está exenta de ser anulada por la corte. Indica que Casey ignora completamente el third party standing doctrine, la posición de terceros, el cual es un procedimiento civil en el que un particular impone una demanda o acción legal para hacer valer los derechos de un tercero. Puesto que, según la corte, ignoran el principio de la res judicata y se separan de la doctrina de la primera enmienda.

El abuso de la autoridad judicial en Roe y Casey

Las aseveraciones hechas en cuanto a la idoneidad, o incluso el razonamiento detrás de la decisión de facilitar el aborto son para el Juez Alito excepcionalmente débiles, y han tenido consecuencias dañinas. Para el alto juez esta providencia y sus efectos jurídicos sólo han causado división frente al asunto, así, más allá de los beneficios para las mujeres que lograron acceder a este procedimiento de forma más segura, argumenta que la garantía de este derecho debería ser decidida por todos los ciudadanos. En vez de ser un derecho fundamental, similar a la salud o el mínimo vital, el derecho al aborto se considera como susceptible a la votación y persuasión de grupos políticos o ciudadanos, ya que para el juez esto es lo que la constitución demanda. Más allá de la decisión de las mujeres en estado de embarazo, el jurista cree que la decisión debe recaer en el estado, y fundamentalmente en los votos de todos sus ciudadanos. Así, bajo un sistema de libertad controlada, los votantes deben elegir qué tanto aceptan el aborto, sea un tema que los afecta directamente o no. 

Inclusive, se afirma que, al no haber referencias expresas en la constitución sobre el derecho a recibir un aborto, se debe demostrar que al menos está implícito en alguna parte de sus enmiendas. De esta forma, para el juez Alito la localización exacta de este derecho es imprecisa, e incluso inexistente, hecho que presuntamente da razones suficientes para debatir su aplicación dentro del nivel estatal. 

Para el alto Juez, el objetivo de prevenir el aborto no constituye algún tipo de discriminación contra las mujeres. Así, considera que el escrutinio constitucional solo aplica en contra de medidas dirigidas a la discriminación de los miembros de un mismo género, para el caso del aborto, el Juez Alito asegura que se rige por los mismos estándares de seguridad que otros procedimientos, y por este motivo considera que la regulación del aborto no genera una clasificación basada en el sexo de las personas. 

El aborto y la libertad 

Según el precedente judicial invocado en el documento, cuando la Corte ignora los límites apropiados impuestos por las enseñanzas de la historia, esta corporación tiende a caer en decisiones desacreditadas. Para el Juez Alito, debe protegerse el significado de la palabra libertad indicado en la Decimocuarta Enmienda, esto a través de un estudio constitucional y la creencia de que la historia junto a los valores tradicionales legitimará las decisiones adoptadas por la Corte. Así, el jurista declara vehemente que el derecho a recibir un aborto no es constitucional, y que, hasta la sentencia de Roe, ninguna Corte había reconocido este derecho, incluso llega a mencionar que bajo el sistema tradicional del Common Law esta práctica era un delito. 

 Estas aseveraciones hechas por el alto juez parecen negar la existencia de derecho cuando estos no tienen un precedente histórico, y parece plantear que el derecho sólo es legítimo en cuanto a su vocación de producto histórico. Sin embargo, una cuestión que surge y parece ser obviada en el texto es: ¿cuándo es apropiado otorgar o crear nuevos derechos, si solo son legítimos aquellos que tienen antecedentes históricos? Es complejo pensar que el derecho al aborto, una garantía constitucional recientemente reconocida bajo estándares del juez, pueda ser negado bajo la consideración de que en los siglos 18 y 19 no habían doctrinales que hablaran de él. Es incluso más difícil, considerar que el precedente predilecto para sustentar el borrador sean tratadistas con casi 400 años de antigüedad, quienes consideraban el aborto como un crimen horrendo bajo las leyes arcaicas. Entonces, bajo el razonamiento del Juez Alito, si miramos lo suficientemente atrás en la historia, llegando al siglo 13, encontramos que las autoridades nunca permitieron la práctica del aborto, sino que la prohibieron.

Para el Juez Alito, la evidencia histórica pesa más que las transformaciones del derecho moderno, ya que considera que la carta de derechos debe resistir el paso del tiempo. 

 Como último comentario, el texto alega que se deben respetar las interpretaciones constitucionales, pero los precedentes que van en contra de estas consideraciones deben desaparecer. Con el caso presentado, y la magnitud de fuentes históricas que criminalizan el aborto, el alto juez pretende que se elimine el precedente de Roe y Casey, otorgando el poder a los estados de reglamentar los abortos en la forma que vean más conveniente. 

Conclusión de la corte: 

La corte reflexiona que muchos de los elementos y decisiones que contiene la reglamentación y el derecho constitucional a obtener un aborto aún no han terminado de ser debatidos ni clarificados del todo. Indican que 26 estados han pedido expresamente la anulación de la reglamentación de Roe y Casey y que por ende se le debe regresar la facultad sobre el aborto a las personas y a aquellos elegidos democráticamente para representarlos. También admite que no es de sorprender que no haya podido terminar la discusión sobre las cuestiones previamente expuestas. 

La corte entiende que no puede simplemente expedir una resolución permanente de una controversia nacional y esperar que la gente simplemente siga su vida, pues no pretenden ejercer un poder judicial tosco. Por último, expresan que no pretenden saber el impacto que pueda tener esta decisión en la sociedad, pero recalcan que sólo se limitan a ejercer su rol de interpretar la ley, interpretar la constitución de la mejor manera posible y aplicar principios de stare decicis, es decir, el precedente. Finalizando con el siguiente dictamen. La constitución no otorga el derecho al aborto, por lo tanto, Roe y Casey deben ser derogados.